Principiologia Constitucional do Processo e Preparação do Provimento Legislativo
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Monografia de Encerramento do Curso de Pós-graduação Lato Sensu em Direito Processual

Instituto de Educação Continuada

Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Aluno: Dário José Soares Júnior

Orientador: Rosemiro Pereira Leal

 

1 - Introdução

Comparando-se os artigos primeiros das constituições brasileiras de 1967 e 1988, observamos que o Brasil passou de "uma República Federativa, constituída sob o regime representativo (1) para uma República Federativa que "constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político". Ambas asseguram que "todo o poder emana do povo", a primeira diz que o poder será exercido em nome do povo e a segunda diz que é o próprio povo quem exerce o poder "por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Como se observa, o Brasil deixou de ser meramente um Estado de Direito para ser um Estado Democrático de Direito.

Os autores classificam a democracia em direta e indireta. A primeira forma, seria a primitiva ou utópica onde o poder era exercido diretamente pelo seu detentor originário, o povo, o que na prática nunca foi possível realizar (2). A história política soube conceber a democracia possível, ou seja, a indireta que por sua vez se divide em representativa (o povo elege seus representantes pelo voto universal, direto ou indireto – legitimidade a priori) e cesarista (o Estado-governo indica seus representantes que são confirmados ou não pelo povo através do referendum. É também conhecida como democracia indireta pebliscitária – legitimidade a posteriori).(3) A democracia representativa se manifesta através de três regimes básicos de governo: de assembléia, parlamentar e presidencial. Exemplo clássico do primeiro foi o governo da França pós-revolucionária. O Legislativo é formado pela Assembléia Federal e o Executivo pelo Conselho Federal, este último composto de ministros eleitos pela Assembléia por três anos sendo que um dos quais era escolhido como Presidente da República.(4)

O regime parlamentar ou parlamentarismo tem origem na Inglaterra e consiste numa complexa construção político-jurídica em que o Parlamento detém o poder amplo de instituir e destituir o gabinete que exerce o Poder Executivo que deve sempre manter uma convergência de opiniões e diretrizes com a Câmara de representantes. Carré de Malberg assim definiu a lógica deste sistema: "Em suma, se as Câmaras não podem por si mesmas exercer o poder ou atividade executiva, a elas no entanto pertence a direção desse poder e dessa atividade. Elas não têm apenas o caráter de órgão supremo, são na verdade o órgão único do Estado".(5)

Já o regime presidencial tem como traço fundamental o fato do Poder Executivo ser exercido de maneira autônoma pelo Presidente da República que ao mesmo tempo é Chefe de Estado e Chefe de Governo, também dotado de representatividade vez que eleito pelo povo. Em razão de sua autonomia política, o Presidente da República é plenamente responsável por seus atos (ao contrário do que ocorre com os presidentes ou monarcas do regime parlamentar). Criado pelos constituintes dos Estados Unidos em 1787, este regime de governo se alastrou por todo o continente americano, se tornando tradição também no Brasil.(6) Uma importante característica deste regime é o poder de veto, de edição de Medidas Provisórias com força de lei e regulamentos, que se atribui ao Presidente da República que assim, exerce papel de destaque no processo de produção normativa, sem que isto seja considerado como afronta ao princípio da interdependência dos poderes.

O Brasil, experimenta hoje como regime de governo o chamado "presidencialismo de coalizão" em que deve haver uma conjunção de forças parlamentares para que haja governabilidade. Apesar dos significativos mecanismos jurídicos existentes à sua disposição e que, em tese, poderiam lhe garantir ampla atuação normativa e política, o Presidente da República não pode se descuidar de sua base parlamentar pois dela depende para sustentar a aprovação de matérias fundamentais, em especial de ordem orçamentária. Neste quadro, há uma influência dos governadores dos estados na atuação de suas respectivas bancadas, o que, indiretamente resulta numa influência destes, na composição de forças que sustentam o governo central do país. (7)

Alexandre de Moraes, aponta a existência de uma crise do sistema representativo afirmando que, com o advento do Estado Social, o Poder Executivo vem assumindo o comando das políticas governamentais relegando o parlamento a um segundo plano. Assim, "diante das grandes transformações sócioeconômicas, os representantes do povo, pouco decidem e aqueles que decidem carecem de grande representatividade política". Junte-se a isto o enfraquecimento dos partidos, o desvirtuamento da proporcionalidade parlamentar e a desregulamentação da atuação dos grupos de pressão, estaremos diante de um quadro no qual é impossível aferir a compatibilidade entre a vontade popular e a vontade expressa pela maioria parlamentar. Sua assertiva se dá pela ótica do Estado Liberal.(8)

Os partidos, por sua vez, se mostram incapazes de filtrar as demandas e os reclamos sociais, dando lugar ao aparecimento de grupos de pressão que, na ótica do Estado Social são também considerados atores, porém invisíveis, do processo decisional. Estes grupos de pressão, assim compreendidas as "associações gerais, as associações especificamente com finalidades políticas (lobbies), os grupos institucionais (sindicatos), os grupos anônimos e a própria imprensa" muitas vezes atuam como força motriz de determinada decisão, sem contudo, ter sua responsabilidade delimitada e sua atuação regulamentada.(9)

Marcelo Cattoni, coerente com o pensamento habermasiano, ressalta que a complexidade da sociedade moderna, podendo-se incluir neste contexto o Brasil (definido por ele como de modernidade periférica), atinge um estágio elevado tanto que "pressupõe um Direito que, para realizar sua função no processo de integração social, deve ultrapassar a perspectiva funcional-semântica e possibilitar simultaneamente não somente a densificação de princípios morais universais na pluralidade das eticidades substantivas das organizações políticas concretas, mas fazê-lo de tal modo a que os destinatários de suas normas possam reconhecer-se com os próprios co-autores das mesmas" e conclui afirmando que "tal possibilidade de reconhecimento deve ser garantida, pelo processo legislativo acolhido, estruturado constitucionalmente", assim compreendido como uma estrutura procedimental-constitucional a garantir a realização da democracia. Isto se refere ao processo de elaboração das leis ordinárias mas também ao processo garantidor do exercício do Poder Constituinte Derivado do qual é investido o legislador ordinário e que tem permitido as constantes emendas à Constituição.(10)

De sua análise acerca da crise do sistema representativo, mormente em razão do enfraquecimento e da omissão dos partidos políticos no processo de construção de uma democracia efetivamente solidificada, Alexandre de Moraes, extrai uma conclusão segundo a qual, esta crise aumenta sobremaneira a necessidade de atuação de uma justiça constitucional como verdadeiro poder moderador para "compatibilizar a produção legislativa com o respeito às normas e direitos fundamentais"(11). Marcelo Cattoni, aborda a distorção surgida a partir da viabilização de políticas governamentais através de reformas juridicamente discutíveis da Constituição e da legislação e do uso abusivo de Medidas Provisórias que transformam o processo legislativo em um mero legitimimador das políticas do Poder Executivo. Para o autor mineiro, o Supremo Tribunal Federal vem se omitindo "quanto ao controle dos atos processuais legislativos, com base em uma compreensão inadequada ao paradigma do Estado Democrático de Direito, dos limites de sua legitimidade política para exercer um controle judicial mais efetivo do processo legislativo, reduzindo este último a uma dimensão eminentemente político-deliberativa, desprovida de caráter de juridicidade". Acentua ainda o fato de que o STF vem, ao longo dos anos, oscilando entre uma visão formalista e outra visão de desjuridicização das questões de regularidade procedimental, considerando o processo legislativo como mera formalidade e ampliando sistematicamente o campo daquilo que deve ser considerado matéria interna corporis do Poder Legislativo. Isto estaria resultando na quase total ausência de parâmetros normativos e no surgimento de "verdadeiras ilhas de discricionariedade", concluindo sua crítica com a afirmativa de que "nessas decisões judiciais o que estaria em jogo seria a própria sobrevivência do Estado de Direito"(12). Do Estado Democrático, então, nem se fala!

2- A Supremacia Constitucional

Quando se fala em procedimentalidade normativa, buscamos inicialmente investigar a origem de sua legitimidade jurídica, vez que no Estado de Direito todos os atos emanados do Poder Público devem necessariamente estar fundados na Constituição o que nos remete à teoria kelseniana da norma hipotética fundamental (grundnorm) como forma de solucionar a questão do fundamento último de validade das normas jurídicas (13). Neste contexto, as normas, como derivações do ato de vontade, não são verdadeiras ou falsas, mas válidas ou inválidas (14).

A Norma Constitucional, assim entendida a norma ou princípio geral de direito contidos ou positivados no texto da Constituição (15), antes do advento das Constituições escritas, rígidas e dogmáticas, encerrava antes um valor (caráter axiológico) do que um dever (caráter deontológico) na medida em que não havia sanção para o soberano que inobservasse seus comandos, sendo legitimado tão somente o direito de revolta contra o monarca que desrespeitasse a Constituição, o que, não impediu sucessivas violações dos preceitos magnos, sobretudo na Inglaterra.(16)

Com as "Constituições Modernas", firmou-se o conceito de "Constituição Legal", "como resultado da elaboração de uma Carta escrita fundamental, colocada no ápice da pirâmide normativa e dotada de coercibilidade" na visão de José Afonso da Silva (17). Para Canotilho, no entanto, "a garantia da força normativa da constituição não é uma tarefa fácil, mas se o direito constitucional é direito positivo, se a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações da vida, dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamento"(18). No dizer de Cármem Lúcia Antunes Rocha, "Constituição é a lei sublimada. Quando um direito é declarado ou constituído por esta lei-mãe, ele adquire conteúdo dotado de vigor superior aos demais e contornos envolvidos por garantias fundamentais no plano jurídico-positivo"(19) . Teóricos que se aprofundaram nas matizes jusfilosóficas do Estado Democrático de Direito apregoam que a Constituição não pode ser entendida de outra forma senão "como a institucionalização de condições processuais para a formação da vontade e da opinião políticas e como instância de reconhecimento reflexivo de espaços públicos e provados abertos à interpretação que, presente a tensão entre faticidade e validade, pretendem garantir o exercício das autonomias pública e privada dos co-associados jurídicos"(20) .

Miguel Reale considera a norma jurídica, elemento nuclear do Direito, sendo "uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, a qual deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória" (21). Reis Friede afirma que, "a norma jurídica, deve ser entendida, sob o ponto de vista restritivo, como a expressão formal do Direito – no sentido específico da própria disciplina de conduta"(22) , enquanto para Kelsen a norma jurídica exprime, antes de tudo, um dever ser (se A, deve ser B)(23) . Pela análise das diversas teorias que tratam do tema, somos inclinados a concluir que a Constituição, enquanto Estatuto Ordenador do Estado, devidamente positivado em um determinado contexto é, antes de tudo, norma jurídica dotada de supremacia sobre as demais espécies normativas do ente estatal.

A Supremacia da Norma Constitucional decorre a princípio dos seguintes aspectos: por emanar de um Poder Constituinte que muitas vezes vai fundar uma nova ordem jurídica no Estado, a Norma Constitucional é naturalmente superior àquela produzida pelo legislador no exercício de sua função legiferante ordinária e daí surge o fundamento de que nenhum ato normativo que dela decorre pode contrariá-la, modificá-la ou suprimi-la em razão de sua rigidez. Além disto deve ser ressaltado o fato de que, em razão do escalonamento normativo estabelecido pela "Ordem Jurídica Constitucional" a sua supremacia se manifesta pelo fato da Constituição ocupar o topo da hierarquia do ordenamento, sendo que é nela que o legislador ordinário encontrará a forma e os parâmetros de elaboração das leis ordinárias. Para Kelsen, considerando apenas o Estado, a Constituição representa o escalão de Direito Positivo mais elevado.

Outra questão relevante quando se trata do estudo da Norma Constitucional diz respeito à sua aplicabilidade. Segundo a doutrina tradicional as normas contidas na Constituição são classificadas como de eficácia plena, contida e limitada na visão de José Afonso da Silva (24) e como de eficácia absoluta, plena, relativa restringível ou redutível e relativa complementável ou dependentes de complementação segundo Maria Helena Diniz e Michel Temer (25) e ainda as programáticas. As normas de eficácia absoluta são aquelas que não podem nem mesmo ser objeto de emenda constitucional, as de eficácia plena são aquelas que entram em vigor imediatamente junto com a promulgação da constituição, as de eficácia contida ou com eficácia relativa restringível ou de eficácia redutível são normas que podem ter sua eficácia restringida pela legislação ordinária, as de eficácia limitada ou relativa complementável ou dependentes de complementação que possuem uma aplicação mediata ou ulterior pois são dependentes de norma complementar ou ordinária que desenvolva sua eficácia. Por fim, as normas programáticas, definidas por Jorge Miranda como de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata pois, mais do que regras contém comandos-valores e têm como destinatário primacial o legislador (26).

Alexandre de Moraes afirma sustentado em Capelleti e Baracho que, "não obstante seja correta a afirmação de que foi com o surgimento das Constituições escritas que se consagrou essa supremacia, não é menos correto afirmar que, em período anterior, já era possível identificar a supremacia de determinada lei, ou ainda de um conjunto de leis, sobre o restante do ordenamento jurídico"(27). Cita como exemplo o sistema que vigorava na antiga civilização ateniense, onde as normas jurídicas distinguiam-se em nómos e pséfisma, sendo que as primeiras correspondiam às modernas leis constitucionais, pois tratavam da organização do Estado e eram dotadas de certa rigidez, pois só podiam ser modificadas através de procedimento legislativo especial e as segundas eqüivaleriam às normas infra-constitucionais, existindo mesmo um princípio fundamental segundo o qual elas deveriam sempre estar em conformidade com as nómoi vigentes, ou seja, em linguagem atual, deveriam ser constitucionais. Os exemplos e assertivas do autor, apontam para uma origem remota do que hoje se conhece por Supremacia da Norma Constitucional.

Para José Afonso da Silva, o princípio da supremacia da constituição emana da rigidez constitucional. Ele cita Pinto Ferreira para quem este princípio "é reputado como uma pedra angular, em que se assenta o edifício do moderno direito político" estando a Constituição no vértice do sistema jurídico estatal, pois a partir dela, são conferidos atributos de validade a todos os poderes estatais que só existem na medida em que são por ela reconhecidos e tendo sua competência proporcionalmente por ela distribuída. "Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos". José Afonso da Silva, se refere ainda à construção doutrinária segundo a qual, há uma supremacia material e uma supremacia formal. A primeira, de cunho sócio-político é reconhecida até mesmo nas "Constituições Costumeiras e Flexíveis", sendo que somente a supremacia formal pode ser reconhecida do ponto de vista jurídico (28).

Diversas ocorrências históricas mostram que a Supremacia da Norma Constitucional e sua "rigidez" não significam necessariamente a perpetuação da vigência de uma determinado sistema normativo. Por inúmeras vezes verificou-se nos Estados o processo de "Transição Constitucional", por meio de uma ruptura revolucionária que institui um novo Poder Constituinte Originário e uma nova "Constituição". Na França pós-revolucionária verificou-se a queda da monarquia absolutista e o advento do Estado Liberal, preconizado por Sieyés, através de um discurso incendiário que influenciou a Assembléia. Na Rússia, não ocorreu o mesmo. Após a revolução Bolchevique em 1917, a União Soviética permaneceu sem "Constituição" até 1936, quando foi outorgada a "Carta Stalinista" (não houve processo constituinte). Fato parecido se deu no Brasil quando da vigência da "Constituição de 1967" promulgada como ato consumativo do regime militar estabelecido em 1964 mas que foi objeto de um verdadeiro golpe com o advento do AI 5 em 13/12/68. O AI 5 rompeu com a ordem constitucional vigente possibilitando à junta militar que passou a governar o país em razão da enfermidade do presidente Costa e Silva, editar uma "emenda" à Constituição que na verdade era um texto constitucional totalmente novo. Teórica e tecnicamente, assevera José Afonso da Silva, não se tratou de uma "emenda" mas sim de um mecanismo de outorga, "legitimado" pelo AI 5. (29)

No entanto, em muitos casos a "Transição Constitucional" se dá de maneira não traumática correspondendo a uma idéia de continuidade e concomitantemente de descontinuidade do Poder Constituinte Originário quando "se verifica no corpo social do Estado uma vontade política dominante direcionada na adoção de uma nova "Constituição", ou ainda, quando a "Constituição Material" (os fatores reais de Poder descritos por Lassale), não correspondem mais à Constituição escrita, generalizando-se a negação desta última" afirma Marcos Wachowicz. E prossegue: "Daí porque admitir-se que a iniciativa de uma convocação Constituinte possa provir de um órgão do antigo sistema constitucional, remanescente ainda no Estado e não de um novo órgão revolucionário. Pois, no momento da instalação desta Assembléia Constituinte, muda o caráter absoluto da autoridade que a regia, conferindo índole de provisoriedade ao governo, aos Poderes Estatais, durante o processo até seu término" e isto pressupõe que o regime tenha plena capacidade de controlar o processo de transição com o objetivo de afastar tanto a possibilidade de um golpe de estado, quanto a ação de movimentos que pretendam controlar o poder durante este período (30).

No Brasil, a Emenda Constitucional n.º 26 ao convocar a Assembléia Nacional Constituinte em 1985, rompeu com a estrutura anteriormente vigente pelas vias legais. Tecnicamente também não pode ser definida como uma "emenda" à Constituição, mas como um ato político que deixava transparecer a vontade popular de restabelecimento da democracia no país .(31)

Num silogismo baseado no método kelseneano Fábio Ulhoa Coelho exemplifica a teoria da norma fundamental afirmando que por esta ótica "o Ato Institucional n. 5 é ainda a primeira constituição histórica brasileira porque a ordem jurídica iniciada com sua edição não foi substituída. Todas as normas hoje vigentes se ligam, mediatamente, a este ato de exceção, fonte última de sua validade" (32) . Isto porquê a Constituição de 1988 foi elaborada por uma Assembléia Nacional Constituinte convocada através da Emenda Constitucional n. 26, de 1985 que alterou a Constituição de 1967. Como aquela Constituição havia sido totalmente modificada pela Emenda Constitucional n.º 01 de 1969, que por sua vez foi promulgada por uma junta militar que invocou, para tanto, a competência que lhe fora atribuída pelo Ato Institucional n.º 5. Este raciocínio, evidentemente ignora os aspectos sociais, históricos, morais e políticos que influem na formação do direito. Não se pode analisar o fenômeno constitucional e o processo de elaboração dos ordenamentos constitucionais mediante a simples conexão de normas distribuidoras de competência.

O que se observa historicamente é que o Poder Constituinte Originário seja manifestado por uma assembléia ou por um movimento revolucionário, é sempre a expressão de uma força política dominante portadora de uma nova idéia de Direito. "Essa nova idéia de Direito define e caracteriza a força política vitoriosa, à medida que direcionará os rumos políticos, sociais ou ideológicos do Estado, estabelecendo um novo ordenamento jurídico" (33). Raul Machado Horta assevera que o Poder Constituinte Originário não está vinculado a nenhuma regra de direito que seja anterior à sua manifestação, considerando assim, referido poder, como uma questão de fato e não de direito. Para Celso Ribeiro Bastos este poder é um conceito metajurídico. Já a Constituição, fruto do Poder Constituinte, distribui os poderes do Estado, estabelece a forma e o sistema de governo e garante os direitos individuais devendo assim ser-lhe atribuída "posição de destaque insuperável dentro do ordenamento jurídico posto, o que significa que todas as demais normas deverão se ater aos seus ditames, senão serão consideradas inconstitucionais e, consequentemente extirpadas do ordenamento jurídico-positivo".(34)

3 - Considerações Sobre a Crise do Poder Legislativo

Característica essencial do chamado federalismo simétrico é a repartição de competências através de uma sistematização rigorosa ou conexão de normas. Raul Machado Horta, busca na caracterização lógico-formal de Hans Kelsen, o melhor exemplo disto pois descreve "uma estrutura normativa, distribuída em planos distintos que identificam a concepção federal e assinalam sua autonomia no conjunto das formas políticas. Projetada na concepção de Kelsen, a simetria federal, dentro de tipologia constante, envolve a existência de ordenamento jurídico central, sede das normas centrais do Estado Federal, e de ordenamentos jurídicos parciais, responsáveis pelas normas federais da União e as locais dos Estados-membros, organizados e comandados pela Constituição Federal na função de Constituição total, fonte de repartição de competências, que alimenta o funcionamento do ordenamento central e dos ordenamentos parciais. O esquema normativo assim descrito é constante e regular, compondo a estrutura normativa do federalismo simétrico. A reprodução posterior desse esquema normativo – ordenamento jurídico central, ordenamentos jurídicos parciais, Constituição Federal – na Constituição jurídica-positiva conduz ao modelo de federalismo simétrico, partindo da representação teórica formal"(35).

Existe na ordem constitucional brasileira, como manifestação do federalismo simétrico, a repartição vertical de competência administrativa e legislativa (e porque não também, jurisdicional) entre a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal (este acumula competências de ordem estadual e municipal). O sistema brasileiro enumera as competências da União (arts. 21 e 22 da CF) e dos Municípios (art. 30 da CF), sendo que aos Estados é reservada a competência residual de tudo aquilo que não lhe é vedado expressamente ou não compete privativamente à União (art. 25, § 1º da CF).

No entanto, o que nos interessa neste estudo é a repartição horizontal das competências, mais especificamente as legislativas ou normativas, conforme a terminologia adotada no título vez que se trata de expressão mais abrangente. Tal repartição de competências é verificada no plano federal a partir do Título IV da Constituição que versa sobre a organização dos poderes. É neste ponto que se manifesta o princípio da Separação dos Poderes, esboçada primitivamente por Aristóteles, detalhada por John Locke e consagrada por Montesquieu (36). Muito se falou sobre um provável abandono deste princípio, mas o que se deve observar é que, se no estágio histórico atual "o princípio rígido e dogmaticamente interpretado da separação dos poderes não é funcional, cumpre lembrar que, como idéia racionalizadora do aparato estatal ou como técnica de organização do poder para a garantia das liberdades, não pode ser esquecido, nem se encontra superado" (37). Isto decorre do fato de que a "noção tradicional do princípio da separação de poderes não poderia subtrair-se à influência e aos estímulos da progressiva evolução da problemática do estado moderno. Fatores de ordem sociológica passaram a incidir de forma determinante sobre as instituições políticas, que por sua vez passam a refletir, no plano estritamente jurídico, a gradual transformação do Estado de Direito em Estado Social" (38). Não se deve esquecer que do ponto de vista liberal, o poder é uno e não se divide, o que se divide são as tarefas internas do ente estatal, assim não há que se falar em Separação de Poderes mas em Separação de Funções (39).

Na atualidade, notadamente no texto constitucional brasileiro, o que se busca implementar é a harmonia entre os poderes estatais que, embora independentes, devem atuar tendo sempre como paradigma os fundamentos e os objetivos fundamentais da república, levando-se em conta aquilo que Canotilho e Vital Moreira chamam de lealdade constitucional fundada na cooperação e respeito mútuos entre os diversos órgãos do poder (40). Este princípio vigora no plano horizontal entre Executivo, Legislativo e Judiciário no âmbito de suas competências e na forma de organização que assumem na estrutura dos entes federativos (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios). A ordem democrática pressupõe mecanismos pré-estabelecidos para que a gestação dos comandos normativos não quebre a harmonia institucional. Lembremo-nos que, pela concepção atual, a lei lato sensu, como sinônimo de norma jurídica orientadora de uma determinada forma de conduta não é mais revestida daquela áurea sagrada, nem tampouco, pode ser considerada como manifestação da "vontade geral", quando muito pode ser tida como a manifestação de uma "vontade política" forjada através dos embates parlamentares, através da pressão majoritária de uma parcela da opinião pública (41) ou ainda como conveniência do chefe de governo que utiliza mecanismos jurídicos que lhe são disponibilizados no sentido de implantar com mais celeridade seus projetos administrativos, tudo isto sob a égide da Constituição que não pode ser violada por tais expedientes.

Verifica-se porém, com o advento do Estado Social, o alargamento das atividades e funções do poder público em geral, em especial do Poder Executivo. "Nesse tipo de Estado, duas variáveis simultâneas manifestam-se. Em primeiro lugar, a função legislativa atua como jamais atuou. O número de leis aumenta consideravelmente. Por outro lado, o Estado age cada vez mais por meio de outros instrumentos jurídicos que não a lei"(42) . Neste ambiente o Executivo "maneja dinheiro, executa serviços, constrói obras públicas, controla o câmbio e a emissão de moeda, negocia títulos públicos para arrecadar fundos ou para controlar a Economia, fiscaliza as instituições bancárias, financeiras, de seguro, os fundos de pensão, oferece créditos subsidiados a esta ou àquela atividade econômica, cria empresas estatais, nacionaliza empreendimentos ou privatiza atividades do Estado, vigia o mercado acionário, promove campanha de vacinação compulsória ou de prevenção de doenças epidêmicas. Ou seja, o Estado age mais por meio da administração (atos administrativos e contratos administrativos) do que propriamente por meio da lei, embora esta seja mais utilizada do que antes, tendo, pois isso, sofrido um processo de acentuada banalização" (43).

No atual regime brasileiro todas estas atribuições estão garantidas ao administrador na Constituição Federal e dispositivos semelhantes podem ser encontrados nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios. O art. 84 da Constituição Federal atribui competência privativa ao Presidente da República para nomeação e exoneração de Ministros, exercício da direção superior da administração federal, relações exteriores, declaração de guerra, celebração de paz, comando supremo das forças armadas, nomeação de magistrados para os tribunais superiores e Supremo Tribunal Federal, nomeação de Ministros para o Tribunal de Contas da União, nomeação do Advogado Geral da União, dentre outras competências de ordem estritamente administrativa que possibilitam a implantação do seu programa de governo.

No entanto, através do mesmo dispositivo constitucional acima citado é conferida ao chefe do Executivo uma ampla competência normativa que vai desde a possibilidade de influenciar nas mais diversas áreas do direito. Em determinados casos, compete privativamente ao próprio a iniciativa do Processo Legislativo criando-se assim uma reserva de matérias em que a discricionariedade do Presidente é ampla, cabendo somente a ele decidir sobre a oportunidade e a conveniência acerca de propositura de lei que fixe ou modifique os efetivos das Forças Armadas e disponha sobre, criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública; militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva, tudo isto por força do art. 61, § 1º da Constituição Federal. Ressalte-se ainda a competência privativa para enviar ao Congresso nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamentos previstos na Constituição.

Além das matérias em que a iniciativa presidencial é condição de procedibilidade para o Processo Legislativo, conforme demonstrado acima, o Presidente da República possui ainda competência concorrente para iniciar o processo de elaboração das leis complementares e ordinárias sobre qualquer assunto. Neste particular concorrem com o presidente os parlamentares ou comissões das casas que compõem o Congresso Nacional, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores, o Procurador-Geral da República e os cidadãos, na forma e nos casos previstos pela própria Carta Política (art. 61, caput da CF). O Presidente da República também é competente para propor Emendas à Constituição. Com ele concorrem os parlamentares do Congresso Nacional, desde que em bloco de um terço no mínimo, dos membros da Câmara e do Senado Federal e as Assembléias Legislativas estaduais, desde que haja manifestação da maioria relativa dos membros de cada uma delas.

Além de toda esta amplitude de competência quanto à iniciativa do Processo Legislativo nas casas congressuais, o Presidente da República tem ainda a seu dispor, mecanismos jurídicos como decretos, portarias e Medidas Provisórias (estas últimas com força de lei) para utilização privativa quando for o caso de dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal; celebrar tratados, convenções e atos internacionais; decretar e executar a intervenção federal, além de conceder indulto e comutar penas (art. 84 da CF). Há que se ressaltar ainda as demais ferramentas constitucionais que podem ser usadas para influir no Processo Legislativo mesmo em matéria de iniciativa parlamentar como é o caso da sanção e veto, total ou parcial de projetos de lei, quando o Presidente da República exerce verdadeiro juízo jurídico e também político sobre as matérias discutidas e apreciadas pelas casas legislativas, atuando como órgão de controle preventivo da legalidade e da Constitucionalidade dos provimentos legislativos (44).

Bandeira de Mello define tais prerrogativas como atos políticos da administração diferindo-os dos atos administrativos strictu sensu. Segundo o festejado publicista "por corresponderem ao exercício de função política, não há interesse em qualificá-los como atos administrativos, já que sua disciplina é peculiar. Inobstante também sejam controláveis pelo Poder Judiciário são amplamente discricionários, além de serem expedidos em nível imediatamente infraconstitucional e com discricionariedade – ao invés de infralegal – o que lhes confere fisionomia própria" (45). Sem querer aqui resgatar todos os detalhes históricos que cercam a competência normativa do Poder Executivo, verificamos que nas Constituições de 1891, 1934 e 1946 o Presidente da República não era contemplado com idêntica competência. Nas Constituições de 1967 e 1969, bem como na Constituição de 1937, que coincidem com períodos de autocracia política, surge nas constituições a figura do Decreto-Lei que possibilitava ao Executivo exercer ampla competência legislativa. No período do Estado Novo, foram editados 9.908 decretos-leis abrangendo matérias da mais alta relevância nos mais diversos domínios, como Direito Penal, Direito Civil e quase toda a legislação trabalhista que veio a ser consolidada em 1943. Era um período "de desconfiança com a democracia e de defesa de Estados fortes, centralizadores e autoritários" (46), tendência que se repetiu durante o regime militar que vigeu entre 1964 e 1985 através dos Atos Institucionais.

Por um lado, é necessário que se dê ao Executivo poderes normativos para que possa de maneira célere executar diretrizes, principalmente no âmbito na tecnocracia, vez que a atividade estatal não pode abster-se da técnica que lhe é essencial em vários de seus setores. No entanto, observa-se que o discurso do político e do jurista quase sempre não se concilia com o do tecnocrata e isto faz com que a função legiferante por parte exclusivamente do parlamento fique prejudicada. Clémerson Merlim Cléve na obra já citada, afirma que "o estado social e a sociedade técnica exigem do Legislativo um preparo técnico que não pode ser encontrado num órgão cuja composição não de especialistas, e sim de mandatários eleitos. Depois, porque o processo legislativo nem sempre pode ser célere. De uma estrutura colegial, formada por um número nem sempre pequeno de congressistas, não se pode exigir que a tomada de decisão seja tão rápida como a do Executivo" (47). Mais adiante o mesmo autor transcreve belíssima passagem da obra de Carlos Roberto de Siqueira Castro onde se lê com muita propriedade: "...desse modo, não pretenda , de forma pueril a pretexto de instrumentalizar a atuação dos órgãos do Poder Executivo, amputar do Parlamento da função de intervir conclusivamente no processo de formação das normas jurídicas, pois tal importa sempre, e em particular no sistema presidencialista, em abrir as porteiras para o galope da tirania e do abuso de poder. Nem se pense, também, que a morosidade, que é própria do processo de deliberação parlamentar, seja óbice à consecução do Governo moderno, marcado pelo dinamismo e pelo influxo do modelo empresarial. O fundamental é que o Parlamento e a Administração se entrosem em estreita colaboração para a atingimento dos fins do Estado a que um e outro devem servir" (48).

4 – O Processo Segundo a Escola Contemporânea

O Estado da pós-modernidade, na assertiva de Rosemiro Pereira Leal é aquele concebido na forma democrática, consoante o disposto no parágrafo único do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil e que deve estar disposto e preparado, também institucionalmente para garantir o exercício da soberania popular. Soberania que decorre do fato de que em nome do povo o poder deverá ser exercido e o exercício de tal poder se dará por meio de representantes eleitos, mas também diretamente(49).

Um enfoque parecido é observado no texto de Dinamarco/Cintra/Grinnover onde está consignado que as bases da filosofia política liberal são repudiadas por este Estado moderno que "pretende ser, embora sem atitudes paternalistas", "a providência de seu povo", pois deve assumir sob o pálio da administração pública certas funções essenciais ligadas à vida e ao desenvolvimento dos indivíduos que compõem esta abstração que é a nação (50).

Neste ambiente emerge a idéia segundo a qual, jurisdição é direito-garantia sem o qual nenhum dos direitos, reconhecidos, declarados ou constituídos pela Lei Magna ou por outro documento legal, tem exercício assegurado e lesão ou ameaça desfeito eficazmente. Conforme nos ensina Carmen Lúcia Antunes Rocha, tal entendimento aponta para a conclusão de que não há Constituição verdadeira sem jurisdição garantida (51).

Diferentemente dos Estados Autocráticos (também reconhecidos como estados de direito), no Estado Democrático, a jurisdição se volta para o recebimento das pretensões do cidadão, diante do princípio da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito, sendo a justiça um monopólio estatal na medida em que veda totalmente ao indivíduo, quaisquer possibilidades de exercício arbitrário de suas razões. Desta estrutura decorre uma necessidade de se proporcionar um amplo direito de acesso à jurisdição, que se apresenta em três fases: a) o acesso ao poder estatal prestador da jurisdição; b) a eficiência e prontidão da resposta estatal à demanda de jurisdição; c) a eficácia da decisão jurisdita.

Os princípios fundamentais do ordenamento constitucional são sempre informadores da vivência democrática e da ampla participação político-jurisdicional. Neste contexto, Baracho diz que "a judicatura, em um sistema democrático, vem merecendo consagração constitucional, através da aplicação do princípio da participação popular na administração da justiça, como reza a Constituição Italiana , no seu artigo 103" (52), sem que se negue, é claro, a ínfima participação técnica do juiz e do advogado na execução da função jurisdicional.

Os princípios gerais estabelecidos na Constituição são levados em conta pelo exercício da função jurisdicional, dado que é princípio processual básico, o que garante o direito de ação e de defesa.
Desta forma, o Direito Constitucional moderno inclui as garantias dos direitos fundamentais, que se efetiva por meio de ações, processos e procedimentos constitucionais, que tornam possível a participação da cidadania, em seus diversos aspectos e conseqüências.

Como dito alhures, não se trata de uma visão paternalista que atribui ao Estado uma obrigação, porém colocada como se fosse uma espécie de benesse, favor ou assistencialismo prestado à cidadania. O direito ao processo como direito público-subjetivo decorre da superioridade da Constituição em relação ao próprio Estado. Rosemiro Pereira Leal nos mostra com base na moderna doutrina constitucional que, a Constituição deve ser encarada não como um instrumento do estado, mas como "um texto articulador e legitimante de instituições jurídicas, em que o Estado comparece como uma delas e com funções específicas, sem a conotação hegeliana de expressão entitiva superior, criador de direitos, condutor único e controlador normativo, soberano e absoluto da sociedade política", concluindo ainda que atualmente a própria Constituição é erigida à categoria de instituição jurídica inviolável (53).

Pacífica é a visão do direito processual como Direito Público. De acordo com Humberto Theodoro Júnior, o direito processual pertence ao grupo das disciplinas que formam o Direito Público, pois regula o exercício de parte de uma das funções soberanas do Estado, que é a jurisdição (54). É devido a Oskar Von Bülow, o mérito de, em 1868, afirmar a importância do estudo da relação processual, como relação de direito público que se forma entre o particular e o Estado. Em 1936, James Goldschmidt demonstrou que a relação jurídica de direito privado gera fundamentalmente direitos e obrigações para as partes, o que não acontece, ou apenas excepcionalmente acontece, na relação processual, onde nem o autor e nem o réu, sujeitos desta relação, possuem direitos e obrigações um para com o outro. Enrico Tullio Liebman ataca esta visão ao criticar a teoria da situação jurídica, que, segundo ele, ao invés de explicar e definir o processo, enquanto unidade jurídica, preocupara-se em examinar a res in judicio deducta que constitui o objeto do processo, não o processo em si mesmo. Em 1903, Giuseppe Chiovenda coloca a ação como instituto já processualmente configurado, afirmando-a independentemente do direito que ela se destina a fazer valer.

Mais recentemente, Elio Fazzalari contribuiu renovando o conceito predominante no Direito Processual acerca da sistematização e estruturação da visão do ordenamento jurídico sobre os conceitos de procedimento e processo. Procurou redefinir os conceitos existentes utilizando-se no desenvolvimento de sua argumentação a tese dualista. Abordou este insigne doutrinador, com muita propriedade a questão central da Teoria Geral do Processo. Analisando o Direito Romano, chegou à conclusão de que, neste direito, não havia atividade criativa do pretor, o qual não se inseria no "processus" da produção do direito nem mesmo na faixa reservada ao jus honorarium. Passando pelo Direito Italiano, afirma também a tese dualista, dizendo que aquele ordenamento contém três espécies de normas: reguladoras da atividade privada, da atividade dos órgãos públicos (legislativos e executivos) e da atividade jurisdicional.(55)

Há estudiosos, dos mais autorizados, que vêem entre os vocábulos "processo" e "procedimento", uma vinculação de natureza puramente alternativa entre o planos abstrato e concreto. Sustentam que, enquanto o processo é o próprio movimento em sua forma intrínseca e abstrata; o procedimento é a maneira, o modo ou a forma extrínseca pela qual se externa esse movimento no mundo material, factível (56).

Fazendo uma distinção entre processo e procedimento, devemos dizer que o primeiro é espécie do qual o segundo é gênero, assim, na visão de Fazzalari, o processo é o procedimento em contraditório. Fala do "módulo processual" representado pelo procedimento realizado em contraditório e propõe que, no lugar daquela, se passe a considerar como elemento do processo essa abertura à participação, que é constitucionalmente garantida (Dinamarco/Cintra/Grinover). Rosemiro Pereira Leal faz uma anotação à Teoria Fazzalariana na medida em que esta, ao conferir status de processo ao procedimento no qual é devidamente oportunizado o contraditório, não o fez enfocando o contraditório enquanto direito-garantia, alçado à condição de verdadeiro instituto constitucional, o fez pensando tão somente como a possibilidade de participação das partes no processo em simétrica paridade, influenciando de maneira igualitária a construção do raciocínio prudencial do decididor (57).

Ressalta porém que tal enfoque talvez não seria possível no contexto histórico em que vivia Fazzalari. O fato é que o discurso jurídico-constitucional das democracias eleva o contraditório à condição de instituto legitimador da atividade jurisdicional no Processo. Tais paradigmas democráticos, consubstanciam-se em nosso tempo através dos estudos de Canotilho, Baracho, Pizzorusso e Carpizzo.

O processualista Fazzalari, expõe a diretriz adequada a respeito, pois ao mencionar os processos administrativos observa: "O contraditório se realiza às vezes entre particulares, às vezes entre o particular e um órgão da Administração; o que conta, nesta última hipótese, é que a Administração Pública é colocada pela norma em posição substancialmente igual à do particular, de modo que, nos limites determinados pela mesma norma, a participação dos dois sujeitos realiza aquele jogo de ações, reações e controles recíprocos, características justamente das garantias do contraditório"(58) . Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover estabelece uma íntima ligação entre o contraditório e a ampla defesa, dois pilares do Direito Processual: "Num determinado enfoque, é inquestionável que é do contraditório que brota a própria ampla defesa. Desdobrando-se o contraditório em dois momentos: a informação e a possibilidade de reação. Não há como negar que o conhecimento, incito no contraditório, é pressuposto válido para o exercício da defesa. De outro ponto de vista, é igualmente válido afirmar que a defesa é que garante o contraditório, conquanto nele se manifeste. Porque a defesa, que o garante, se faz possível graças a um de seus momentos constitutivos, a informação, e vive e se exprime por intermédio de seu segundo momento, a reação. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório"(59).

Rosemiro Pereira Leal, no entanto, nos alerta, para o fato de que não basta reconhecer que o processo é um procedimento técnico-estrutural em contraditório entre as partes, porque o simples dizer que o processo é um procedimento em contraditório não emprestaria necessária e juridicamente ao procedimento o predicado principiológico, balizador e definidor do contraditório. Isto importa em afirmar que na verdade não há processo, nos procedimentos, quando o processo não estiver, antes, institucionalmente definido e constitucionalizado pelos fundamentos normativos do contraditório, ampla defesa (produzida pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na Lei), direito ao advogado (assistência jurídica e judiciária) e isonomia (igualdade temporal de dizer e contradizer) aos quais deve ser acrescentado ainda o princípio do devido processo legal. Conclui, dizendo que sem esta institucionalização de fundo constitucional, ainda que o procedimento respeite o contraditório, não há que se falar na existência de Processo (60).

Esta teoria vem sendo denominada "TEORIA NEO-INSTITUCIONALISTA DO PROCESSO" e se baseia na idéia de que o Estado na pós-modernidade, não é o todo do ordenamento jurídico, mas está no ordenamento jurídico em situação homotópica (isonômica) com outras instituições e com estas se articula de modo interdependente e num regime jurídico de subsidiariedade recíproca. O processo, como instituição jurídica deste mesmo ordenamento, define-se como bloco de condicionamentos do exercício da jurisdição na solução dos conflitos e da validade da tutela jurisdicional, que, não mais sendo um ato ou meio ritualístico, sentencial e solitário do Estado-Juiz, é o provimento construído pelos referentes normativos da estrutura constitucionalizada do processo. Na condição de direito-garantia, o acesso à justiça e ao processo com todos os seus predicados é cláusula pétrea da Constituição brasileira, consoante o disposto no § 4º do seu art. 60 o que reforça a sua característica institucional, fortalecida pelo próprio texto da Carta Magna, vez que, inatacável pela via legiferante só podendo ser inobservado no caso de um retrocesso à política das baionetas (61).

Cândido Rangel Dinamarco aponta, dentro de sua lógica instrumentalista, a existência de um direito processual constitucional, o que não se confunde com a tese esposada por Rosemiro Pereira Leal, apesar de não serem também antitéticas. Na visão de Dinamarco o direito processual constitucional é a condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo. Não é um ramo autônomo do direito processual e trata de um lado a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo (disposições sobre os órgãos da jurisdição, sua competência e suas garantias) e de outro a jurisdição constitucional (compreende o controle judiciário da Constitucionalidade das leis e dos atos da Administração, bem como a denominada jurisdição constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais-processuais – "habeas corpus", "mandado de segurança", "mandado de injunção", habeas data" e "ação popular")(62) . Sobre a jurisdição constitucional, Rosemiro Pereira Leal nos diz que "a juridificação constitucional das inúmeras instituições, entre as quais o Estado, se dá atualmente por uma articulação normativa horizontalizadora, num plano "poliárquico", não autárquico-estatal, hierárquico ou autocrático em que se conceberia a primazia de instituições sobre outras ou uma abrangendo outras" (63).

Rosemiro Pereira Leal nos mostra ainda que neste sentido "a cidadania, entendida como o conjunto de direitos e garantias fundamentais constitucionalizados, só pode ser exercida por meio do processo (Legislativo, Judiciário, Administrativo, etc.), porquê só este reúne garantias dialógicas de liberdade e igualdade do homem ante o Estado na criação e reconstrução permanente das instituições jurídicas, das constituições e do próprio modelo constitucional do processo. Atualmente, pelas características da expansividade, variabilidade e perfectibilidade do processo, não há que se falar em processo constitucional e outro infraconstitucional (segundo Juarez Freitas "todo juiz, no sistema brasileiro, é, de certo modo, juiz constitucional")(64) , de vez que é este, forma juridicamente fundada naquele dentro de um outro modelo institucional constitucionalizado e unificado por princípios, garantias e institutos que lhe são seminais e indecomponíveis" (65).

5 - Procedimento e Processo Legislativo

A doutrina tradicional nos acostumou a enxergar o processo como gênero e procedimento como espécie. "Dentro do processo penal pode haver vários procedimentos penais, que são especializações" afirma Feu Rosa em seu abrangente estudo sobre o Processo Penal (66). A diferenciação normalmente feita, leva em consideração o caráter teleológico do processo que seria revestido de finalidades práticas enquanto o procedimento não estaria impregnado de tal característica sendo puramente formal (67). Assim proliferaram "definições" do processo que seguiam esta escola do pensamento, nos moldes do conceito emitido por Buzaid, para quem o processo é simplesmente a "série de atos coordenados regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição"(68). Seguindo semelhante raciocínio somos levados quase sempre a pensar em processo tão somente como o instrumento jurídico que serve de palco para a exasperação dos conflitos sociais a serem pacificados pelo juiz. Nem sempre conseguimos compreender o processo como "um método de debate", conforme a definição de Eduardo J. Couture (69).

Como já foi observado, devemos entender o processo como instituição constitucionalizada como garantia da pessoa humana. Assim, em todas as funções do Estado deve haver instituído o respectivo processo pois "o processo como fenômeno geral do Direito depende da natureza da função em que ele se coloca. A existência de vários tipos de processos tem correlação com as funções do Estado" (70). Observa-se que, a atividade legiferante, como uma das funções básicas do Estado também tem o seu processo próprio previsto na Constituição de 1988, ou seja, o Processo Legislativo, instituído na seção VIII do Título I que dispõe sobre os princípios fundamentais do Estado Brasileiro.

O constitucionalista Alexandre de Moraes afirma que "o termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido, jurídico e sociológico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas" (71). Ressalte-se que o objeto do Processo Legislativo é aquele fixado no art. 59 da Constituição Federal, ou seja, a preparação do provimento legislativo, assim entendido em sentido amplo o ato jurídico estatal que encerra o procedimento e que neste caso será a emenda à Constituição, a lei complementar, a lei ordinária, a lei delegada, a medida provisória, o decreto legislativo ou a resolução, assim disposto em numerus clausus pelo dispositivo constitucional acima citado.

O fato é que, sem uma estrutura de garantias procedimentais, o Processo Legislativo do ponto de vista sociológico não teria visibilidade ou mesmo não influenciaria na formação do provimento legislativo uma vez que "a cidadania, como direitos e garantia fundamental constitucionalizada, só se encaminha pelo Processo, porque só este reúne garantias dialógicas de liberdade e igualdade do homem ante o estado na criação e reconstrução permanente das instituições jurídicas, das constituições e do próprio modelo constitucional do Processo" (72).

Entre os publicistas que cuidaram do Processo Legislativo verifica-se uma larga influência do modelo instrumentalista e da Teoria do Processo como Relação Jurídica. Hely Lopes Meirelles define o Processo Legislativo como sendo "a sucessão ordenada de atos necessários à formação da lei, do decreto legislativo ou da resolução do plenário. Desenvolve-se através das seguintes fases e atos essenciais à tramitação do projeto: iniciativa, discussão, votação, sanção e promulgação ou veto" (73).

Kildare Gonçalves Carvalho adota a definição de José Afonso da Silva ao afirmar que o processo legislativo compreende o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto) realizados pelos órgãos legislativos visando à formação das espécies normativas que constituem seu objeto(74). Estes autores apontam o Procedimento Legislativo como "o modo pelo qual os atos do processo legislativo se realizam. Diz respeito ao andamento da matéria nas Casas legislativas. É o que na prática se chama tramitação do projeto" (75). José Afonso da Silva distingue o procedimento legislativo em ordinário (comum, destinado à elaboração das leis ordinárias), sumário (quando há a solicitação de urgência por parte do Presidente da República na apreciação de projeto de sua autoria) e especiais (destinados à elaboração de emendas constitucionais, leis financeiras e orçamentárias, leis delegadas, medidas provisórias e leis complementares).

Germana de Oliveira Moraes, por sua vez, afirma que na prática, só existe procedimento legislativo. Segundo a autora "as noções de processo e de procedimento aplicam-se a todas as funções do Estado, embora sejam de referência mais corrente no exercício da função jurisdicional. Prefere-se assim reservar a esta última a terminologia processo judicial, já consagrada, e adotar as expressões procedimento administrativo e procedimento legislativo, nos desempenhos funcionais da Administração Pública e do Poder Legislativo" (76), ressaltando ainda que por causa da opção terminológica da Constituição o termo Processo tem um sentido amplo referente à distribuição de competência entre as unidades da federação e entre os órgãos legitimados à produção normativa e um sentido estrito em que significa o mesmo que procedimento. Este último seria tão somente o modus operandi da elaboração normativa. (77)

Já Alexandre de Moraes não faz esta distinção entre Processo e Procedimento Legislativo. Este autor classifica o Processo Legislativo em dois grandes gêneros: quanto à forma de organização política e quanto à seqüência das fases procedimentais. A primeira classificação aponta para a existência de quatro espécies de Processo Legislativo: O autocrático (exclui da atividade legiferante o corpo de cidadãos e se traduz na expressão da vontade do próprio governante), o direto (quando o próprio povo discute e vota as leis), o semidireto (a vontade manifestada pelo órgão representativa sujeita-se ao referendum popular) e o indireto ou representativo (exercido através de mandatários como ocorre no Brasil).

A outra classificação, diz respeito às fases procedimentais a serem percorridas, assim teríamos um Processo Legislativo Ordinário (se destina à elaboração de leis ordinárias e permite maior discussão em torno da matéria), um Processo Legislativo Sumário (quando a celeridade se impõe e o Congresso precisa trabalhar dentro de um prazo pré-fixado) e um Processo Legislativo Especial (possui ritos diferenciados e se destina à elaboração de Emendas à Constituição, Leis Complementares, Leis Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos, Resoluções e Leis Financeiras, assim compreendidos o Plano Plurianual de Investimentos, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, o Orçamento Anual e aberturas de créditos especiais) (78).

Como foi visto anteriormente a doutrina contemporânea avança para um entendimento de que Processo não é meramente um instrumento da jurisdição, definindo-o e ao procedimento da seguinte forma: "A classe dos procedimentos é constituída pela atividade que possui uma "estrutura normativa" determinada, voltada para a preparação do provimento. A classe dos processos (jurisdicionais, legislativos, administrativos e outros admitidos pelos ordenamentos jurídicos como os arbitrais) possui um comum a preparação do provimento com a participação dos interessados, em contraditório entre eles" (79). Rosemiro Pereira Leal, por sua vez, conforme já demonstrado, nos apresenta uma visão neo-institucionalista em que o Processo aparece como instituição constitucionalizada pois só através de uma estrutura lógico-normativa fundante em que o contraditório surge como garantia constitucionalmente prevista é que a democracia poderá ser exercida plenamente.

Percorrendo semelhante linha de pensamento, Marcelo Cattoni se baseia na Teoria Discursiva da Constituição de Jürgen Habermas para afirmar o seguinte: "Com o paradigma procedimentalista do Estado Democrático de Direito, a partir do momento em que supera tanto a concepção de liberdade pública, "positiva", como autodeterminação ética (Republicanismo), quanto a de liberdade privada, "negativa", como autodeterminação moral ou como escolha racional (Liberalismo), e, juridicamente, passa-se a compreender a liberdade pública e a liberdade privada como faces da mesma moeda (BARACHO JÚNIOR, 1998: 237 et seq.), a Constituição, para articular-se com uma visão procedimentalista da política deliberativa e da Democracia, deve ser compreendida, fundamentalmente, como a interpretação e prefiguração de um sistema de direitos fundamentais, que apresenta as condições procedimentais que configuram e garantem, em termos constitucionais, um processo legislativo democrático (HABERMAS, 1998b: 259).".(80)

Como se pode observar, não há que se falar na existência de Processo Legislativo quando a preparação do provimento se dá através de uma estrutura normativa que não privilegia a principiologia constitucional do Processo, em especial, o contraditório entre os interessados e a ampla defesa de suas idéias. Quando isto ocorre, teremos tão somente um procedimento legislativo. O que estudaremos a partir de agora é justamente a incidência e aplicação dos referidos princípios constitucionais na estrutura do Processo Legislativo.

6 - Incidência dos Princípios Constitucionais no Processo Legislativo

Como estrutura procedimental prevista na Constituição, o Processo Legislativo deve ser estudado como matéria inerente ao Direito Processual Constitucional, ou seja, Processo Legislativo também é Processo Constitucional. Por outro lado, como procedimento estruturado normativamente com aptidão para produzir um provimento estatal. Segundo Aroldo Plínio Gonçalves "em razão de seu caráter imperativo, o provimento se distingue de todos os demais atos (sejam atos dos órgãos da administração, dos órgãos legislativos e dos órgãos judiciários), pois no Estado de Direito o poder se exerce nos limites da lei e o Estado cumpre suas funções dentro do quadro legal que disciplina suas atividades" (81). Quando este provimento é uma norma jurídica de efeito geral, mais do que nunca devem ser observado se a sua elaboração se deu dentro dos estritos termos da lei, seja em razão da repartição de competência verificada na Constituição, seja em razão do fiel cumprimento das normas que fixam os atos procedimentais.

Este modelo procedimentalmente constitucionalizado, o Processo Legislativo, também não pode se afastar do Direito Constitucional Processual ou seja, dos princípios instituídos na norma constitucional e que uma vez configurados na dinâmica do Procedimento, caracterizam o Processo.(82) Quando se fala em princípio de direito, encontramos na assertiva de Bandeira de Mello uma definição exemplar, segundo a qual o princípio "é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção dos diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contimélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra" (83).

Rosemiro Pereira Leal, aponta o princípio como categoria pertencente à Teoria do Direito e o define como "marco teórico que, introduzido pela linguagem do discurso legal como referente lógico-indutivo, genérico e fecundo (desdobrável), é balizador dos conceitos que lhe são inferentes. Quando o princípio é específico, assume este o nome de premissa legal e não comporta generalizações maiores que seu explícito e próprio enunciado. Enquanto, portanto, o princípio é referente de invariância perene ou "memória" legal da teorização do discurso jurídico por ele regido, as demais conseqüências lógicas dessa operação interpretativa expressam-se em pressupostos e fundamentos" (84).

O Processo como estrutura normativa possui alguns princípios de ordem constitucional que são apontados como institutivos, ou seja, são princípios alçados à condição de institutos que são a base definidora do conceito de Processo. São eles o Contraditório, a Ampla Defesa, a Isonomia e o Devido Processo Legal.

6.1 – Contraditório

Conforme observado anteriormente, só haverá Processo Legislativo no âmbito do Parlamento e para a elaboração de espécies normativas cujos modelos procedimentais prevejam a ampla discussão da proposta. O Parlamento é onde se manifesta vivo o Poder Representativo que se pretende legítimo porta-voz da vontade popular. Ives Gandra da Silva Martins afirma que "representando as casas legislativas a totalidade das correntes ideológicas, a supressão de formas extremas de pensamento não se faz necessária, pois todas as formas de idealizar o Estado, sem exceção, podem ter participação nas cadeiras do Congresso" (85).

O jornalista Roberto Pompeu de Toledo, em meio à crise por que passou o Senado Federal em meados de 2001, quando proliferaram escândalos envolvendo Senadores da República, escreveu um artigo no qual afirma que, apesar da sucessão de maus exemplos ainda haveria uma série de motivos para defender o Congresso Nacional que segundo ele "O Parlamento é uma casa de conflitos, eis algo que não se deve perder de vista. Não é como um ministério – onde, definidas as políticas a seguir, se impõe que todos os funcionários, organizados e submetidos a uma hierarquia, sigam num mesmo rumo. Ou como uma empresa, onde, igualmente definidas as metas e as estratégias, espera-se que todos se alinhem em sua perseguição. O Parlamento, como uma guerra civil, tem facções, neste caso chamadas partidos. Cada um tem seu objetivo. E ninguém tem o poder, ao contrário do que ocorre num ministério ou numa empresa, de forçá-los a uma ordem unida. Nenhuma facção tem o poder de calar outra, pois o Parlamento ostenta, como outra de suas características, o fato de, nele não existir hierarquia. Os parlamentares são todos iguais. Ninguém é chefe de ninguém. As decisões são tomadas ao jogo do voto, das negociações e da formação de maiorias, não por obediência a ordens"(86).

Por ser possuidora das características acima demonstradas a instituição parlamentar é capaz de assegurar plenamente o exercício do Contraditório no procedimento preparatório do provimento legislativo. Em Direito Processual, o contraditório normalmente se define como "a necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo" (87),ou então como "referente lógico-jurídico do PROCESSO constitucionalizado, traduzindo, em seus conteúdos, a dialeticidade necessária entre interlocutores que se postam em defesa ou disputa de direitos lesados, podendo até mesmo, exercer a liberdade de nada dizer (silêncio), embora tendo direito-garantia de se manifestar" (88).

Como já foi explicitado, Fazzalari buscou no Contraditório a fundamentação para diferenciar Processo de Procedimento, o que demonstra sua importância no âmbito do Direito. Aroldo Plínio Gonçalves nos ensina que Jhering já havia produzido escritos altamente esclarecedores acerca da importância do Contraditório para que houvesse sobretudo, "justiça no processo" partindo da idéia de que as partes "devem combater-se com armas iguais e devem-lhes ser distribuídas com igualdade a sombra e a luz", e acrescenta: "O conceito de contraditório, entretanto, é bem atual, e ainda não foi totalmente assimilado, embora seu princípio fundamental, "audiatur (...) et altera pars", "audita altera parte", "audi alteram partem", seja bastante difundido, e já esteja presente na Teoria Geral do Direito, com a conotação bastante aproximada da que lhe seria dada pelo Direito Processual Civil. Assim, na Segunda parte de sua "Introduction à la Science du Droit (dividida em Encyclopédie Philosophie du Droit)", PIERRE PESCATORES fala sobre "le caractére contradictoire de la procédure", explicitando o adágio audiatur (...) et altera pars, que significa, conforme diz, que uma decisão não pode adquirir a autoridade da coisa julgada para quem não participou do debate judiciário, que o contraditório possibilita o melhor esclarecimento do juiz, e que, entretanto, significa, sobretudo, a possibilidade que a parte deve ter de se fazer ouvir"(89).

Concluímos assim que o Contraditório não é simplesmente a "participação das partes no processo". Esta participação em sim, as alegações das partes, seus argumentos e afirmativas são o conteúdo do Contraditório uma vez que este é, antes de tudo, garantia constitucional que assegura a ampla participação no iter procedimental, das partes interessadas. Podemos considerar que desta forma também ocorre no Processo Legislativo desenvolvido no âmbito das casas congressuais. A estrutura constitucionalmente estabelecida está atrelada a uma distribuição de competências e em relação a determinadas matérias caberá privativamente ao Poder Executivo ou ao Poder Judiciário iniciar o Processo Legislativo mediante a apresentação de Projeto de Lei ao Congresso Nacional.

Nesta fase preliminar não é possível ainda definir de modo explícito as "partes" deste procedimento que visa a obtenção de um provimento final. Neste momento, se temos identificados o autor (parlamentar, executivo ou judiciário) e o juízo (comissões permanentes ou especiais, plenário das casas congressuais e Presidente da República – que exerce poder de veto e sanção) não temos ainda a identificação do opositor o que se dará somente na chamada fase constitutiva em que há a ampla discussão e a apreciação da matéria em trâmite. Assim, "uma vez apresentado o projeto de lei ao Congresso Nacional, haverá ampla discussão e votação sobre a matéria nas duas Casas, delimitando-se o objeto a ser aprovado ou mesmo rejeitado pelo Poder Legislativo. Além da atividade legislativa, na chamada deliberação parlamentar, caso o projeto de lei seja aprovado pelas duas Casas Legislativas, haverá participação do chefe do Poder Executivo, por meio do exercício do veto ou da sanção (deliberação executiva)"(90).

Apesar de podermos identificar hipoteticamente a existência do conceito de parte também no Processo Legislativo, não pode fazer uma comparação simétrica com o Processo Jurisdicional, razão pela qual não podemos esquecer de algumas peculiaridades. Aqui o "juízo" não é exercido com imparcialidade. Muitas vezes o próprio autor da proposta se transforma ao final em autor do provimento. Isto porém, se dá mediante uma decisão colegiada em que a proposta apresentada de início poderá sofrer alterações mediante a influência de seus pares (exemplo disto é a possibilidade de apresentação de emendas ao projeto original) que também, influenciarão na decisão final.

Deste modo, através da identificação de que há uma estrutura constitucional a garantir o debate entre as partes, podemos considerar o Contraditório no Processo Legislativo como princípio garantidor da própria ordem democrática pois sua influência não permite que as correntes minoritárias do pensamento político não sejam suprimidas e que, lhes seja garantida, não só a possibilidade de existência, mas, principalmente que, através dos conteúdos a serem apresentados neste espaço discursivo, mediante a exposição argumentativa, estas correntes minoritárias, por vezes experimentem o triunfo de suas idéias.

Diante tudo o que foi exposto, podemos dizer que o princípio do Contraditório aplicado ao Processo Legislativo é corolário da autonomia jurídica dos destinatários do provimento legislativo, ou seja, o Povo de onde emana todo o poder estatal e em nome de quem tal poder deve ser exercido pois, "sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, o exercício da autonomia jurídica ramifica-se, assim, no uso público das liberdades políticas ("liberdades comunicativas") e no uso privado da liberdades individuais ("liberdades subjetivas"), sem que se reduza à autonomia moral ou à escolha racional, como consideram os liberais, e sem poder ser interpretado simplesmente à luz do direito à auto-realização ética, como advogam os republicanos. Vista em toda sua integridade, a autonomia jurídica, em suas dimensões pública e privada, compõe-se, então, de três elementos distintos: da autonomia dos cidadãos, exercida em comum, da capacidade para uma escolha racional e do direito à auto-realização ética (HABERMAS, 1997b: 2: 311), cujo nexo deve ser garantido pelo processo de mediação jurídica que representa o processo legislativo democrático" afirmando ainda que "somente as condições processuais para a gênese democrática das lei asseguram a legitimidade do direito (HABERMAS 1997b: 1: 326)" (91).

6.2 – Ampla Defesa

Outro princípio institutivo do Processo e que pode ser transposto e identificado no Processo Legislativo é o princípio da Ampla Defesa. É considerado pela doutrina, coextenso aos princípios do contraditório e isonomia porque deve se manifestar nos limites temporais do procedimento em contraditório (92). Nelson Nery, no entanto, o considera como manifestação do princípio do contraditório por entenderem que assim podem ser definidos tanto o direito de ação quanto o de defesa. Alexandre de Moraes, por sua vez, entende que garantir a ampla defesa é estabelecer condições para que o réu possa trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o Contraditório seria a própria exteriorização da Ampla Defesa, impondo a condução dialética do processo pois, a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor (93).

Ao analisar o seu desenvolvimento histórico no direito brasileiro observamos seu surgimento já na primeira Constituição republicana que em seu art. 73, § 16, assegurava aos acusados em processos de natureza penal "a mais ampla defesa, como todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao preso e assinada pela autoridade competente, com os nomes de acusado e das testemunhas". Todas as Constituições subseqüentes fizeram referência ao instituto ora como ampla, ora como plena defesa (C.F. de 1946), mas sempre pressupondo a existência de um acusado o que levava à interpretação de que tal garantia se referia somente ao Processo Penal.

A Constituição de 1988, por sua vez, inovou ao estabelecer, em seu art. 5º, LV: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" . Segundo Ovídio Batista (94)"o princípio, que fora sempre limitado ao processo penal, acabou afinal invadindo o domínio do processo civil e do processo administrativo" acrescentando que "o fenômeno é compreensível, e até diríamos natural, considerando o ambiente e o condicionamento ideológico sob o qual trabalhou o constituinte brasileiro ao elaborar a atual Constituição Federal. As Constituições redigidas após a derrubada de regimes políticos totalitários, onde o desrespeito pelos direitos mais elementares da pessoa humana propicie as torturas e até o assassinato oficiais, em nome da "segurança nacional", como ocorreu entre nós, em geral excedem-se no cuidado contra o arbítrio e a prepotência do Estado". Passados treze anos desde a promulgação da Constituição de 1988, o princípio encontra-se absorvido pelos vários campos do direito onde se fala em processo, sem que o estabelecimento desta garantia tenha significado prejuízo para o exercício das atividades jurisdicionais de todas as espécies.

Conforme se observa, há uma linha tênue entre os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, porém percebe-se que enquanto o Contraditório é instituto-garantia, a Ampla Defesa pode ser mesmo considerada manifestação concreta do Contraditório, segundo afirma Nelson Néry Júnior, sendo mesmo apropriada a assertiva de Alexandre de Moraes para quem o Contraditório é a "exteriorização da ampla defesa". É evidente que através da Ampla Defesa é que os conteúdos do Contraditório atuam na estrutura procedimental. O exaurimento das articulações de direito e a produção de prova constituem o mecanismo da Ampla Defesa a qual por vezes é suprimida na estrutura do procedimento que permite em determinados casos a edição de provimentos inaudita altera parte, como no caso das medidas cautelares e antecipações de tutela.

No Processo Jurisdicional, a Ampla Defesa é tida como instituto que engloba o princípio do Devido Processo Legal (due process of law)(95). No entanto, como nosso objetivo é fazer uma análise da inserção de tais princípios constitucionais no Processo Legislativo, assim considerado o procedimento discursivo amplo desenvolvido no âmbito das Casas Congressuais e revestido de ordinariedade, entendemos que assim como ocorre em sua relação com o princípio do Contraditório, a relação da Ampla Defesa com o Devido Processo Legal também apresenta suas sutilezas e por isto se faz necessária uma abordagem em separado de tais princípios, sendo este, aliás, o objetivo do presente estudo.

Por ser um método de debate em que a dialética e a contraposição de idéias se constitui no seu mais elevado mister, o Processo Legislativo é a estrutura procedimentalmente constitucionalizada em que o "litígio", o "conflito" ou a "lide" se dá, pelo menos em tese, em torno de idéias. Nas Casas Congressuais, na absoluta maioria das vezes, o autor do Projeto de Lei não está sozinho em sua defesa. Por trás de seu empenho parlamentar podem estar lobbys ou lobbies (antecâmaras, corredores, a cabala dos corredores do Congresso – seu método de ação é conhecido como lobbyng e a pessoa que se dedica a esta atuação política é chamado de lobbyisten ou simplesmente lobista (96)) ou grupos de pressão. Apesar de no Brasil, haver sérias restrições à atuação dos lobistas no Congresso Nacional, em outros países esta atividade é considerada legítima, como nos Estados Unidos onde o lobby é considerado como exercício do direito de petição.

Os críticos atribuem o crescimento dos grupos de pressão ao enfraquecimento dos partidos políticos enfocando o tema da seguinte maneira: "esses grupos de interesse ou de promoção passam por um crescimento quantitativo e qualitativo surpreendente, pois todo grupo social que se veja prejudicado em seus objetivos corporativos, e abandonado em razão do distanciamento de seus representantes no Parlamento, passa a procurar mecanismos nem sempre legais ou moralmente aceitáveis, para influenciar diretamente as instituições do Estado, ou indiretamente a opinião pública, para que isso reflita nas decisões governamentais. Obviamente, os procedimentos de pressão serão mais ou menos variados, dependendo do tipo de meios de participação na vida pública existentes, da qualificação dos integrantes do grupo de pressão e de sua situação econômico-financeira" (97).

Comentando acerca das atividades lobistas, Clémerson Cléve afirma que "os lobbies procuram levar aos parlamentares informações indispensáveis para a tomada de decisão. Mas o auxílio dos lobbies não é desinteressado. As informações por eles oferecidas, parciais por excelência, não devem ser utilizadas, pelos parlamentares, sem um certo cuidado. Vários têm sido os artifícios experimentados para acelerar o processo legislativo. Nem por isso os parlamentares alcançam dar conta da crescente demanda legislativa" (98). À par dos organizados, bem estruturados, endinheirados e por vezes, mal intencionados lobistas, surgem outros grupos de pressão que exercem uma influência maciça sobre a atividade parlamentar mas que é visto com bons olhos pela absoluta maioria da opinião pública. São diversas as Organizações Não-Governamentais que exercem a representatividade de movimentos populares, comunitários e ideológicos que atuam diretamente junto a partidos políticos e parlamentares objetivando a edição de normas que atendam diretamente aos interesses de seus co-associados. Neste campo, observa movimentos de defesa da ecologia, do consumidor, dos homossexuais, dos negros, dos deficientes, dos aposentados, das mulheres, dentre outros.

Para Marcelo Cattoni, "o desafio atual da universalização dos direitos fundamentais e da base de legitimidade das decisões políticas, inclusive em face da formação de Comunidades de Direito, de base multicultural, está cobrando, mais uma vez, a devida distinção entre Direito e eticidade. O Direito deve fundar-se tão somente no princípio democrático, não mais compreendido como mecanismo liberal de decisão majoritária ou a partir de uma pretensa "vontade geral" republicana, mas como institucionalização de processos estruturados por normas que garantam a possibilidade de participação discursiva dos cidadãos no processo de tomada de decisões" (99).

Sempre coerente com o pensamento habermaseano, Cattoni nos mostra que "a soberania popular assume forma jurídica, através do processo legislativo democrático, que faz valer o nexo interno entre autonomia pública e autonomia privada dos cidadãos, concebidas, desde o início, como dimensões co-originárias e equiprimordiais da autonomia jurídica (HABERMAS, 1997b: 2: 310-311; 1998b:260). Em outros termos, uma soberania popular interpretada procedimentalmente garante que as duas dimensões da autonomia jurídica se articulem reciprocamente, pois os destinatários das normas jurídicas vigente, enquanto sujeitos jurídicos privados, pelo processo legislativo democrático que se realiza através da mediação jurídica entre canais institucionalizados e não institucionalizados de formação da vontade e da opinião políticas, enquanto cidadãos, tornam-se os autores dos seus próprios direitos e deveres (HABERMAS, 1997b: 1: 113 et.seq.; 1998b: 260-261)" (100).

Diante do que foi pesquisado até aqui, observamos que no Processo Legislativo é possível separar o Contraditório da Ampla Defesa, se observamos que o Contraditório enquanto garantia eminentemente processual se manifesta através de atos que podem ser praticados tão somente pelas pessoas constitucionalmente legitimadas. Podemos exemplificar analisando por exemplo o veto. Ao vetar determinado dispositivo ou texto legal aprovado pelo Congresso Nacional, o Presidente da República está exercendo plenamente o contraditório como "parte" legitimada dentro das estrutura processual legislativa. Ao Presidente, cabe fundamentar o seu veto, expondo suas razões (art. 66, § 1º da Constituição Federal) e desta forma exprime o seu ponto de vista jurídico ou político e age dentro da legitimidade que lhe é atribuída pela constituição. O contraditório também se manifesta com a apresentação de emendas que podem aditar, modificar e até mesmo suprimir o texto original e através do trabalho das comissões temáticas e de legalidade, quando razões de ordem jurídica, política ou técnica podem determinar a alteração do texto original do projeto. Nestes casos porém, os atos devem ser sempre praticados por agente legitimado dentro da estrutura procedimental ou seja o parlamentar o a comissão.

No caso da Ampla Defesa é diferente. Já observamos anteriormente que esta é responsável pela manifestação dos conteúdos do Contraditório na estrutura procedimental. No entanto, como no Processo Legislativo tais conteúdos são idéias ou ideais de uma coletividade ampla, eles não podem ser estancados e restritos tão somente à manifestação dos agentes legitimados no iter procedimental. É notável que, através da atuação dos lobbies e das ONG’S, a Ampla Defesa de ideologias e posições extrapola a estrutura partidária e pode ocorrer muitas vezes dentro da estrutura procedimental, porém, sem que aquele que a exerce tenha legitimidade para exercer o Contraditório. O exercício da Ampla Defesa por meio de tais grupos, em espaços de discussão como Audiências Públicas, exposições junto a comissões temáticas, campanha da mídia, dentre outros, pode, no entanto, influenciar aqueles legitimados a exercer o Contraditório e assim, fazer prevalecer a sua vontade na preparação do provimento legislativo.

6.3 – Isonomia

O princípio da Isonomia ou da Igualdade é inspirador das mais remotas construções filosóficas sobre o Estado. No Livro IX da República de Platão, pode ser identificada a presença de tal conceito a partir da seguinte passagem: "Quando pois, a alma toda anda segundo a razão, sem que se levante em seu seio sedição alguma, acontece que casa uma de suas partes, além de se conter nos limites de suas funções e da justiça, goza ainda os prazeres mais puros e verdadeiros que se possam desfrutar. Perfeitamente. Ao passo que, se uma parte domina as outras, acontece em primeiro lugar que não pode obter os prazeres que lhe convém; ao depois, obriga as demais partes a que vão em busca de prazeres falsos que lhe são estranhos" (101).

O princípio foi um dos pilares da Revolução Francesa que se sustentava pelo trinômio Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Em 1948, passou a integrar o texto da Declaração Universal dos Direitos Humanos logo em seu art. 1º, que assim dispõe: "Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.". Na vigente Constituição Brasileira, a chamada garantia isonômica encontra-se estampada no caput do art. 5º, que versa sobre os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos nos seguintes termos: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:".

Alexandre de Moraes afirma que a Constituição de 1988 ao adotar o princípio da igualdade de direitos previu "a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico"(102). E segue ressaltando que "a igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama"(103).

Este verdadeiro princípio geral de direito opera primeiramente como um limite ao legislador seja ele membro do Poder Legislativo, do Executivo ou do Judiciário, no exercício de suas competências normativas constitucionais. Neste plano sua incidência se dá sobre o conteúdo material das espécies normativas editadas posteriormente à promulgação da Constituição de 1988 as quais não podem conter em seus respectivos textos, disposições que criem tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano a igualdade deve operar na atividade intelectiva do intérprete, principalmente aquele investido de autoridade pública e que tem por função aplicar a lei. Esta aplicação não pode ser efetivada a partir de uma interpretação que faça distinções de qualquer natureza (em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça ou classe social) entre sujeitos em situações jurídicas idênticas.

O princípio ou garantia isonômica é postulado geral e de aplicação universal em quaisquer ramos do direito. "Nenhuma das funções estatais, a legislativa, a administrativa e a judiciária, pode estabelecer privilégios e discriminações no trato dos componentes do organismo social, sob pena de ferir o seu conteúdo político-ideológico. Muito embora seja o princípio da igualdade o de mais difícil tratamento jurídico, não se deve, ao aplicá-lo, afastar o entendimento de que ele postula um tratamento uniforme de todos os homens", afirma José Augusto Delgado (104). Ada Pellegrini Grinover, por sua vez, nos lembra que "essa garantia encontra-se presentes em todos os dispositivos articulados da Constituição Federal, quer de modo expresso, quer de forma implícita, por se constituir em direito absoluto do cidadão brasileiro" (105).

No âmbito processual, a Isonomia é apontada como princípio constitutivo do processo em razão da necessidade de equilíbrio entre os litigantes, para que se verifique a equivalência de forças, pressuposto de um processo justo. "É referente lógico-jurídico indispensável do procedimento em contraditório (PROCESSO), uma vez que a liberdade de contradizer no Processo equivale à igualdade temporal de dizer e contradizer para a construção, entre partes, da estrutura procedimental. A asserção de que há de se dar tratamento igual a iguais e desigual a desiguais é tautológica, porque, na estruturação do procedimento, o dizer e contradizer, em regime de liberdade assegurada em lei, não se operam pela distinção jurisdicional do economicamente igual ou desigual", ensina Rosemiro Pereira Leal (106).

Conforme visto anteriormente, o Contraditório está impregnado do conceito de isonomia, haja visto a assertiva de Jhering acima mencionada segundo a qual os litigantes devem combater-se em igualdade de armas, sendo-lhes distribuídos com igualdade a sombra e a luz e também a premissa Fazzalariana da simétrica paridade que distingue o Processo do Procedimento. Assim, o Contraditório como garantia eminentemente processual tem em sua essência a Isonomia e por esta razão é a própria manifestação da Isonomia no campo processual como pressuposto do justo processo.

Em Processo Legislativo o garantia isonômica se espraia por todos os seus elementos. Quanto ao seu objeto que é a preparação do provimento legislativo, já assinalamos que existem limites materiais para a lei não atinja o referido princípio constitucional. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (107)são eles: a) a discriminação não pode atingir de modo atual e absoluto um só indivíduo; b) as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito devem ser efetivamente distintas entre si, sendo vedado à lei discriminar quanto a qualquer elemento exterior a elas; c) em conceito, o vínculo de correlação deve ser pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, visando o bem público à luz do texto constitucional. Já quanto aos sujeitos do Processo Legislativo, temos que a Isonomia deve ser estudada, levando-se em conta a repartição constitucional de competências entre os legitimados a exercerem o Contraditório dentro de sua estrutura procedimental.

Já vimos que a Ampla Defesa no Processo Legislativo pode ser exercida por grupos de pessoas não legitimadas constitucionalmente a praticarem os atos formais do procedimento (iniciativa, emendas, pareceres, apreciação, sanção, veto) ou seja, lobistas, ONG’S, movimentos classistas, mídia, etc.. A Ampla Defesa das matérias em discussão no âmbito das Casas Congressuais é conteúdo do Contraditório exercido pelos sujeitos legitimados. Os sujeitos do Processo Legislativo, por seu turno, são entes juridicamente desiguais. No entanto, ao observarmos o federalismo simétrico, concluímos que há Isonomia por exemplo, no tratamento dos Poderes Executivos nos Estados e Municípios, onde Governadores e Perfeitos possuem prerrogativas processuais legislativas equivalentes à do Presidente da República (iniciativa privativa de determinadas leis, direito ao veto e prerrogativa da sanção). Num plano horizontal, devem ser consideradas as competências e prerrogativas dos parlamentares que possuem a igualdade de forças dentro da processualística legislativa manifestada pelo peso igualitário dos votos e pela faculdade de apresentar emendas e substitutivos aos projetos em tramitação, bem como obstruir o próprio prosseguimento da marcha processual com pedidos de vista e outros expedientes regimentais.

Concluímos assim que, a Isonomia no Processo Legislativo deve ser estudada a partir da repartição constitucional de competências uma vez que os parâmetros normativos só permitem que, assim como o Contraditório e ao contrário da Ampla Defesa, seja identificada tão somente entre os sujeitos legitimados do Processo Legislativo (Parlamentares, Comissões, Presidente da República e Tribunais nos termos do art. 96, II da CF).

6.4 – Devido Processo Legal

Na Idade Média, a par de uma série de empreitadas teóricas que tentavam justificar a existência do Estado, sem que fosse preciso recorrer à divindade, buscando sobretudo uma justificação jurídica, surge a noção de Constitucionalismo intimamente ligada aos esforços de limitação do poder estatal (108). Mesmo em um contexto feudal em que se verifica uma rígida separação de classes, são encontrados textos normativos que reconhecem a existência de direitos fundamentais. Deve ser destacada a doutrina do pactum subjectionis, pela qual, o povo confiava no governante, na crença de que o governo seria exercido com eqüidade, legitimando-se o direito de rebelião popular, caso o soberano violasse essas regras (109). O pensamento jurídico de então se desenvolve pela Escola Tomista de matiz Aristotélica e a Escola de Direito Natural e das Gentes, que tinha como expoentes Hugo Grotius e Immanuel Kant.

Os marcos principais do Constitucionalismo Antigo são também marcos do Direito Constitucional e são oriundos da common law. São documentos jurídico-históricos verificados na Inglaterra Medieval e que até hoje são noticiados como influenciadores das mais diversas legislações modernas, a começar pela própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A Magna Carta Libertatum, outorgada pelo Rei João Sem-Terra em 15 de Junho de 1215, a Petition of Right de 1628, Instrument of Government de 1654, o Habeas Corpus Act de 1679, o Bill of Rights de 1689 e o Act of Seattelmente de 12 de Junho de 1701, são antecedentes históricos de todo o arcabouço jurídico que se desenvolveu em torno dos direitos humanos e garantias fundamentais do cidadão (110).

Alguns dos preceitos contidos, por exemplo na Magna Carta Libertatum, significam um notável avanço no contexto histórico em foram promulgados, pois traziam determinações importantes com respeito a restrições tributárias, acesso à justiça, proporcionalidade entre delito e sanção e principalmente o célebre princípio do Due Process of Law (confirmado pela Carta de Henrique III em 1225), que se constitui em garantia constitucional de que o cidadão não será privado de sua liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal. Do prisma atual faz-se uma crítica ao fato de que, na verdade o Due Process of Law não significava a simétrica paridade processual de todo o Povo perante o Estado, mas sim, a igualdade conforme a classe a que pertencia o litigante o qual só poderia ser julgado por seus pares (paridade decorrente da condição sócio-econômica)(111) . Ressaltamos porém que, para tal contexto não deixava de ser um avanço, o estabelecimento de uma garantia que passava a subsistir e à qual vinham sendo agregados novos instrumentos de preservação individual perante o Poder Estatal, conforme se verifica também no Estatuto de Merton, denominado Nova Constituição e datado de 1236 . A esta garantia somava-se uma outra segundo a qual a supremacia da common law perante o Estado, formado de um lado pelo Soberano e de outro pelo Parlamento seria controlada pelos Juizes, significando então o estabelecimento de um Poder interdependente, com atribuições específicas num prenúncio da formulação de Montesquieu (112).

A Magna Carta foi confirmada posteriormente, por vários Soberanos Ingleses (Seis vezes por Henrique III, três vezes por Eduardo I, quatorze vezes por Eduardo III, seis vezes por Ricardo II, seis vezes por Henrique IV, uma vez por Henrique V e uma vez por Henrique VI). Darcy Azambuja nos mostra que a outorga da Magna Carta não era desejada pelo Rei João Sem-Terra, pois limitava sobremaneira os direitos do Soberano. A maioria dos autores nos passa a idéia de que João Sem-Terra outorgou a Magna Carta Libertatum através de um ato de grandeza e de reconhecimento aos direitos dos súditos, porém, a outorga se deu após um embate entre o Rei, os Barões e os Prelados ingleses que obrigou o Rei a ceder às exigências populares reconhecendo as garantias reclamadas pelos súditos. Para Azambuja, mesmo que muitos Reis a tenham desrespeitado negando as liberdades que a Nação conquistara, ela se constitui na própria história política do povo inglês e, mesmo não contendo todos os direitos individuais que o mundo moderno veio conhecer, para o tempo em que foi reclamada e jurada, era uma demonstração eloqüente do caráter do povo inglês e do seu sentimento de liberdade (113).

A Magna Carta, a Petition of Right, o Instrument of Government, o Habeas Corpus Act, a Bill of Rights e o Act of Seattlemente, sintetizam a idéia básica do Constitucionalismo pois se firmam como verdadeiros pilares de garantia institucional dos direitos fundamentais. Especificamente na Bill of Rights, verifica-se a confirmação do princípio da legalidade que impedia o monarca de alterar ou suspender leis sem o consentimento do parlamento (devido processo legislativo), a instituição do direito de petição, proibição de penas cruéis, liberdade de eleições para o parlamento, ainda que num contexto de separação de classes e subordinação dos vassalos ao suserano.(114)

A garantia do Devido Processo Legal, evoluiu para um conceito de bases isonômicas e não mais fundado na separação das classes sociais. Trata-se da expressão maior das garantias processuais fundamentais do cidadão e entre outras coisas compreende "a proteção judiciária (o denominado direito ao processo), ele abrange o direito à completa proteção jurídica, ou, melhor explicando, a uma proteção processual razoável e adequada à situação do jurisdicionado, todas as vezes que necessitar ser ouvido em juízo"(115). Ovídio Batista nos mostra que "embora as exigências básicas para a observância de um "devido processo legal" tenham acompanhado, invariavelmente, a história de nossas instituições processuais, desde o velho direito lusitano, também neste ponto houve por bem o constituinte federal inscrever em texto expresso a consagração do instituto correspondente do direito comum anglo-americano, estabelecendo a exigência do "devido processo legal", a ser reconhecido tanto aos acusados em geral, quanto a qualquer "litigante em processo judicial" (116).

Transposto de um sistema de common law onde a jurisdição se dá preferencialmente pela eqüidade não tendo o juiz que se ater a uma normatividade posta para os países de civil law, onde prevalece o princípio da reserva legal em que o modelo jurídico-normativo é condicionador procedimental da jurisdição, o Devido Processo Legal (Due Process of Law) é interpretado na contemporaneiade "como direito-garantia constitucional que rompe com o conceito privatístico de direito subjetivo pela fidúcia (confiança-recíproca-trust) em que o Estado-Juiz é o depositário público da confiança da Sociedade Civil para resolver litígios e garantir uma paz social retórica"(117). Rosemiro Pereira Leal vai ainda mais adiante afirmando que "o juiz não é construtor do direito, mas concretizador do ato provimental de encerramento decisório do discurso estrutural do procedimento processualizado pelo due process democrático em suas incidências substancial (substantive) de garantias implantadas constitucionalmente e procedimental (procedural) do modo adequado de aplicação constitucionalmente assegurado" (118).

Como estrutura procedimental constitucionalizada e normatizada através dos diplomas regimentais, o conceito de Processo Legislativo no direito brasileiro ainda não adquiriu um entendimento uniformemente solidificado conforme já foi demonstrado anteriormente. Segundo Germana de Oliveira Moraes, por causa da opção terminológica da Constituição Federal Brasileira "a expressão processo legislativo ora denota a idéia ampla de produção legislativa em geral, a qual compreende, para além da noção técnica de procedimento legislativo, a questão da distribuição da competência legislativa entre as unidades federadas, e a produção legislativa pelos diversos órgãos autorizados pela Constituição, ora tem também o significado restrito de procedimento legislativo" (119).

Conforme se observou, em se tratando de uma das modalidades de Processo, a estrutura constitucionalizada e regimental de produção do provimento legislativo também é composta dos mesmos princípios institutivos do Processo Jurisdicional, tanto que já comprovamos a incidência sobre o Processo Legislativo dos princípios constitucionais do Contraditório, Ampla Defesa e Isonomia, Quanto ao princípio do Devido Processo Legal, também pode ser observada a sua influência, vez que, conseqüência lógica do respeito às normas processuais constitucionalizadas ou regimentalizadas. Este seria o Devido Processo Legal Processual.

Marcelo Cattoni de Oliveira, ao analisar com muita propriedade a essência do processo de produção normativa no Estado Democrático de Direito, traçando as linhas de um "Devido Processo Legislativo", nos mostra o sentido substantivo do Due Process, compreendido como cláusula que equivale ao direito material de garantias fundamentais do cidadão (120). Com fundamento na teoria habermaseana nos apresenta a substância de um Processo Legislativo a ser implementado sob o paradigma do Estado Democrático de Direito no qual "a Constituição e o Direito Constitucional não limitam a democracia; esta pressupõe aqueles, já que é através da mediação jurídica entre canais institucionais e não institucionais, regulados e não regulados, que a soberania popular se manifesta enquanto poder comunicativo. Ao contrário de uma visão típica do liberalismo, os direitos fundamentais, assim como os demais princípios constitucionais, não podem ser considerados como uma restrição externamente imposta ao exercício da soberania popular, pois são justamente esses princípios e direitos constitucionais que possibilitam a institucionalização jurídica do exercício de um uso público das liberdades políticas dos cidadãos em sua prática cívica de autodeterminação"(121).

6.4.1 – Devido Processo Constitucional

Na maioria dos Estados contemporâneos, constituídos sob a égide democrática é na Constituição que se encontra o fundamento forma das leis, seja através da repartição das competências normativas, seja através do estabelecimento de etapas procedimentais e institutos processuais-constitucionais que determinam as etapas de sua gênese. O constitucionalista português Jorge Miranda afirma que "tanto no constitucionalismo como em qualquer período da história do Estado, a lei distingue-se dos demais atos jurídico-públicos por elementos formais pré-estabelecidos, que se referem, uns ao seu modo de revelação, e outros, ao seu modo de produção, quer dizer, aos diplomas donde constem as normas e à competência de sua formação" acrescentando ainda que a forma da lei é antes de tudo, uma forma constitucionalmente definida (122).

Rosemiro Pereira Leal nos dá a exata dimensão desta sistemática, demonstrando que "nas democracias, para se colocar uma lei no lugar de outra, para alterá-la ou modificá-la, há de se partir de uma lei para outra pela via construtiva do "PROCESSO CONSTITUCIONAL" (123)que é o ser jurídico perpétuo (instituição legal) nas democracias plenas que cria e impõe garantia do contraditório, ampla defesa e isonomia na base constitucional do espaço político, tornado-os devidos. Por isso é que o devido processo legal é o dever-ser posto pelo PROCESSO CONSTITUCIONAL". E esclarece mais, demonstrando que os legitimados constitucionais do Processo Legislativo são agentes do dever-ser normativo que constitui o devido processo legal de legiferação ou seja, de criação do direito através da procedimentalidade. E continua: "O espaço-político de criação do direito sé será continente democrático se já assegurados os conteúdos processuais dialógicos da ISONOMIA, ISEGORIA e ISOCRÍTICA em que haja, portanto, em sua base decisória, igualdade de todos perante a lei (isonomia), igualdade de todos de interpretar a lei (isegoria), igualdade de todos de fazer, alterar ou substituir a lei (isocrítica). Essa situação jurídico-processual devida é que permitirá a enunciação das DEMOCRACIAS como governo da totalidade social concreta, isto é: povo concretizador e criados da sua própria igualdade jurídica pelo devido PROCESSO CONSTITUCIONAL"(124). Conclui-se pelas assertivas acima que podemos considerar a existência de um Devido Processo Constitucional Legislativo Substancial e de um Devido Processo Constitucional Legislativo Processual conforme analisaremos a seguir:

a) Processo Legislativo Ordinário

Como já dissemos, Alexandre de Moraes, classifica o Processo Legislativo constitucionalizado de duas formas: Quanto às formas de organização política (autocrático, direto, indireto ou representativo ou semidireto) e quanto à seqüência das fases procedimentais (comum ou ordinário, sumário e especiais). Apresentaremos abaixo um resumo sem pretensões de aprofundamento, das principais fases e requisitos do Processo Legislativo, conforme a Constituição Federal. Inicialmente analisaremos o Processo Legislativo Comum ou Ordinário o qual tem suas fases facilmente identificáveis no texto constitucional:

FASE INTRODUTÓRIA

Compreende os atos de iniciativa de proposição do projeto de lei perante o Poder Legislativo. Esta faculdade constitucional atribuiu-se ao próprio Legislativo mas também a órgãos extra-parlamentares como os poderes Executivo e Judiciário que em relação a determinadas matérias possuem legitimidade inicial exclusiva e em outras concorrente. Dependendo da iniciativa (arts. 61, § 2º e 64, caput da CF) o projeto inicia sua tramitação na Câmara dos Deputados que exercerá o poder de Deliberação Principal, cabendo ao Senado Federal exercer a Deliberação Revisional. São também exemplos de iniciativa extra-parlamentar a iniciativa de lei do Ministério Público (arts. 127, § 2º e 128, § 5º da CF) e iniciativa popular (art. 14, III, na forma do art. 61, § 2º da CF).

FASE CONSTITUTIVA

Neste fase, ocorre ampla discussão em torno da matéria objeto do Processo Legislativo. Esta discussão se dá no âmbito das Casas Legislativas sendo prevista a participação do Presidente da República, através da sanção ou veto. O art. 58, da Constituição Federal prevê a instrução perante às comissões. Quanto à legalidade e Constitucionalidade da proposta, a análise fica a cargo da Comissão de Constituição e Justiça e o mérito fica a cargo das chamadas Comissões Temáticas, dependendo da matéria o Regimento Interno desloca a competência do plenário e atribui à própria Comissão o poder de aprovar ou rejeitar definitivamente o projeto. Após os pareceres das Comissões o projeto deve ser incluído na pauta do Plenário onde, no caso das leis ordinárias, será aprovado pela maioria simples dos parlamentares, presente a maioria absoluta dos membros da Casa (quorum mínimo para a instalação da sessão, conforme o art. 47 da CF). Após aprovação em uma das duas Casas, o projeto seguirá para a outra que atuará como Casa Revisora, apreciando a matéria em um único turno de discussão (art. 65, CF). O princípio do bicameralismo impõe que, qualquer emenda apresentada e aprovada pela Casa Revisora, retorne à Casa de Origem para que seja apreciada. Se rejeitado o projeto, a matéria nele constante só poderá novamente ser objeto de apreciação na sessão legislativa seguinte.

  • Emendas Parlamentares: Os parlamentares podem apresentar proposições acessórias àquelas já em tramitação, denominadas Emendas. As Emendas podem ser supressivas (destinam-se a erradicar parte da proposição inicial), aditivas (destinam-se a adicionar novas disposições à proposta inicial), aglutinativas (resultam da fusão de outras emendas, ou a destas com o texto original, por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos), modificativas (alteram a proposição inicial sem modificá-la substancialmente), substitutivas (substituem substancial e formalmente a proposição inicial) e de redação (destinadas a sanar vício de linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto).
  • Deliberação Executiva: O Presidente da República exerce papel preponderante no Processo Legislativo através de prerrogativas de deliberação concretizadas pela sanção e o veto. A sanção é a aquiescência do Presidente aos termos integrais da lei aprovada no Congresso. Pode ser expressa, quando manifestada expressamente a sua concordância ou tácita que se dá mediante o silêncio do chefe do Executivo no prazo de 15 dias úteis. O veto por sua vez, é a manifestação de discordância do Presidente da República, poder consagrado pelo texto constitucional, art. 66, caput e parágrafos 1º, 2º, 4º. 5º e 6º. O veto deve ser expresso (deve haver manifestação da discordância presidencial no prazo de 15 dias), motivado (as razões devem estar expressas em texto escrito), supressivo (o veto só tem o poder de suprimir dispositivos do texto legal, jamais adicionar. Pode no entanto, ser parcial ou total, ou seja, podem ser vetados apenas artigos ou até mesmo a totalidade do texto). Outra característica do veto é que ele é superável ou relativo pois não encerra o Processo Legislativo, significando que, em apreciação posterior o Legislativo pode derrubá-lo mantendo o texto inicialmente aprovado. O veto pode ser jurídico ou político. O veto jurídico ocorre quando o Presidente entende pela ilegalidade ou inconstitucionalidade (ou ambas) do texto aprovado no Congresso Nacional. Já o veto político ocorre quando o Presidente considera a proposta contrária ao interesse público nacional.

FASE COMPLEMENTAR

Na chamada Fase Complementar, ocorrem obrigatoriamente a promulgação e a publicação da lei. A Promulgação da lei lhe confere executoriedade atestando que a ordem jurídica foi inovada , declarando que uma lei existe e, em conseqüência, deverá ser cumprida. Por incidir sobre um ato jurídico perfeito e acabado, a promulgação constitui-se mero atestado da existência da lei. Cabe ao Presidente da República, mesmo que seu veto tenha sido derrubado pelo Congresso Nacional. Se este não o fizer em 48 horas, a competência transfere-se para a Presidência do Senado que terá o mesmo prazo. Não o fazendo, caberá ao vice-presidente daquela Casa (art. 66, § 7º da CF). A Publicação, por seu turno, é a comunicação amplamente dirigida aos destinatários da lei ou ato normativo e que se dá através do Diário Oficial. Na maioria das vezes é a partir da publicação que a lei entra em vigor. Porém, no silêncio do texto, a vigência se inicia no território nacional quarenta e cinco dias após a publicação e me território estrangeiro, noventa dias após, conforme dispõe o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil.

b) Processo Legislativo Sumário

Previsto no art. 64, parágrafos 1o. e 2o. da Constituição Federal, o Processo Legislativo Sumário é destinado à apreciação de projetos de lei com pedido de urgência enviados à Câmara pelo Executivo que possui tal faculdade outorgada pela Constituição. Com relação a estes projetos, a Câmara, obrigatoriamente deve se manifestar em um prazo de 45 dias e, caso isto não ocorra, serão sobrestadas todas s demais projetos em tramitação para que a matéria em regime de urgência, seja então apreciada pelo Legislativo.

Em razão do bicameralismo existente no Brasil, a aprovação de um projeto pelo Processo Sumário não ultrapassa os 100 dias, tendo em vista que o Senado tem o mesmo prazo da Câmara para apreciar o projeto e caso apresente emenda, é restituído à Câmara novo prazo, desta vez por 10 dias para que seja apreciada a emenda do Senado. Esta modalidade processual legislativa não se aplica aos projetos de Códigos e os prazos acima referidos não correm durante o recesso parlamentar.

O Processo Legislativo Sumário, substitui o execrável sistema de aprovação por decurso de prazo existente ao tempo da ditadura militar em que o Executivo enviava ao Congresso o projeto em regime de urgência e, caso não houvesse a apreciação pelo Legislativo no prazo estipulado na Constituição o projeto era considerado aprovado tacitamente numa absurda afronta aos princípios mais fundamentais da democracia.

Não obstante a sumariedade do seu iter procedimental, há que se reconhecer quanto ao Processo Sumário, a incidência do contraditório razão pela qual entendemos que não se trata de defini-lo como procedimento apenas, mas sim como verdadeiro Processo.

c) Processos Legislativos Especiais

Com relação aos Processos Legislativos Especiais, os autores convergem para uma abordagem uníssona (descontadas as divergências terminológicas quanto à definição de processo e procedimento) de que o rito especial é aplicado à elaboração de Emendas à Constituição, de Leis Financeiras (assim definidos o plano plurianual de investimentos, a lei de diretrizes orçamentárias, o orçamento anual e a abertura de créditos adicionais, de Leis Delegadas, Leis Complementares e Códigos.

As Emendas à Constituição, respeitados os limites formal (requisitos de iniciativa e apreciação) e material (respeito às matérias que não podem ser objeto de emenda), tramitam pelo Congresso Nacional respeitados os requisitos do art. 60 da CF. Porém, são os Regimentos Internos das Casas Legislativas que tratam mais detidamente dos atos processuais relativos à sua elaboração. Ocorre que, o aspecto Constitucional é altamente relevante tendo em vista a definição pela Carta Política do quorum mínimo para sua aprovação (voto de três quintos dos membros das respectivas Casas) e promulgação (competência das Mesas da Câmara e do Senado).

Outro Processo Legislativo Especial é o de aprovação das Leis Complementares. Kildare Gonçalves Carvalho anota que "as leis complementares não são tipificadas pela Constituição segundo critério ontológico. Caracterizam-se pelos assuntos que a Carta lhes reserva e pelo quorum de aprovação. Assim, aquelas matérias indicadas na Constituição como próprias de lei complementar não podem ser tratadas pelas leis ordinárias, que não têm força para modificar preceitos nela contidos, salvo se cuidarem de assuntos de lei ordinária"(125). A diferenciação principal se verifica quanto ao quorum necessário para a sua aprovação, ou seja, maioria absoluta dos membros das duas Casas. Outra espécie normativa que tem uma sistemática diferenciada é a Lei Delegada, elaborada pelo Presidente da República com autorização do Congresso Nacional que delega ao Presidente tal poder através de resolução, muitas vezes determinando que sua apreciação se dá em turno único, sem a possibilidade de emendas (art. 68, parágrafo 3o.).

A elaboração das Leis Financeiras ou Orçamentárias também se enquadra na definição de Processo Legislativo Especial. Aqui surgem alguns detalhes a serem lembrados em razão de sua especial particularidade. Por exemplo, a Lei de Diretrizes Orçamentárias não pode ser objeto de rejeição, uma vez que a Constituição prevê em seu art. 57, parágrafo 2o. que não se interromperá a sessão legislativa anual sem a sua aprovação. Já a Lei Orçamentária Anual poderá ser rejeitada ou mesmo vetada integralmente ocasião em que poderão ser utilizados créditos adicionais, porém, mediante prévia autorização legislativa. A apreciação destas leis se dará através de deliberação conjunta das duas Casas através de comissões mistas formadas por Deputados e Senadores, na forma do regimento comum, segundo preceitua o art. 166 da CF .

Ressaltamos que, os comentários acima levaram em conta a classificação dos procedimentos de elaboração legislativa em que é possível a identificação do princípio do contraditório caracterizando assim o Processo Legislativo. Excluímos desta abordagem o estudo da Medida Provisória, tendo em vista que, sua sistemática de edição é absolutamente autocrática não se enquadrando porém na definição de Processo Legislativo, como aliás afirma José Afonso da Silva: "As medidas provisórias não constavam da enumeração do art. 59, como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não as trazia nesta enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e a promulgação-publicação da Constituição no dia 5.10.88."(126).

Apesar da Constituição, em seu art. 62, parágrafo único, estabelecer que no prazo de trinta dias após sua edição a MP deve ser apreciada pelo Congresso, sob pena de perder sua eficácia, ao longo dos anos, o Executivo vem se valendo, com a aquiescência do STF, do artifício da reedição antes de expirado o prazo de 30 dias em que perderia a eficácia. Esta configuração autocrática exclui o procedimento de elaboração da Medida Provisória do conceito de Processo Legislativo.

6.4.2 – Devido Processo Regimental

Grande parte das disposições normativas que dizem respeito à sistemática de elaboração dos provimentos legislativos encontra-se no plano da infra-constitucionalidade, ou seja, nos Regimentos Internos das Casas Legislativas e na Lei Complementar 95/98. Esta última foi editada em cumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal segundo o qual "lei complementar disporá sobre a elaboração, alteração e consolidação das leis". Conforme leciona Germana de Oliveira Moraes, "esta lei encerra em seu conteúdo, basicamente, regras de técnica legislativa. Contém disposições aplicáveis (artigo 1o., parágrafo 1o.) a todos os atos normativos referidos no artigo 59 da Constituição Federal, referentes à estruturação (arts. 3o. a 9o.); à articulação e redação (arts. 10 e 11); à alteração das leis (art. 12). Trata, mais, da Consolidação das Leis Federais Brasileiras (arts. 13 a 15). Dispõe, ainda, expressamente, no artigo 18, que "eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida, para o seu descumprimento" o que autoriza a concluir que a infração, às regras de técnica legislativa insertas na Lei Complementar 95/98, não configura vício formal a ponto de invalidar o ato normativo"(127).

Contudo, há no plano infra-constitucional questões relevantes que podem influenciar na elaboração regular do provimento legislativo e isto se verifica no texto dos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Germana de Oliveira Moraes nos mostra que apesar de não existir no modelo constitucional brasileiro norma expressa que proíba a introdução de novos procedimentos normativos pela Lei Complementar e pelos Regimentos Internos isto é uma decorrência lógica do sistema afirmando que "diante da constitucionalização das normas do Processo Legislativo, quanto ao modus procedendi, as normas infra-constitucionais, seja a lei complementar, sejam os regimentos parlamentares, não podem definir novos tipos de procedimento, pois importaria a introdução de uma nova forma de lei, com prejuízo constitucional da competência legislativa"(128). De fato, isto ocorre em relação às normas constitucionais que definem as estruturas procedimentais básicas, cabendo aos Regimentos a regulamentação da matéria residual sem que haja um entrechoque com o comando da Constituição.

Kildare Gonçalves Carvalho, com base nos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, identifica a existência de seis tipos de "procedimento legislativo": normal ou comum, abreviado, sumário, sumaríssimo, concentrado e especial. O autor chega a esta classificação fundado no entendimento de José Afonso da Silva para quem "o procedimento legislativo é parte do processo de formação das leis. Este constitui os princípios abstratos, estáticos de que o procedimento é o fator concreto e dinâmico; é, por assim dizer, o processo em movimento para atingir o fim a que se propõe: a formação da lei"(129). Observemos esta classificação:

  • PROCEDIMENTO LEGISLATIVO NORMAL OU COMUM: É uma das espécies do que definimos anteriormente como Processo Legislativo Ordinário, possui vasta regulagem constitucional mas também existem disposições regimentais a seu respeito, como em relação à prejudicialidade e arquivamento das propostas (arts. 163 e 164, 57, IV, 133 e 150 caput do RI da Câmara dos Deputados).
  • PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ABREVIADO: É outra espécie de Processo Legislativo Ordinário. Verifica-se nos casos em que a competência para a deliberação terminativa acerca da matéria é deslocada do Plenário para as Comissões Permanentes, conforme o art. 58, parágrafo 2o, I da Constituição Federal. Os Regimentos Internos da Câmara (art. 24,II0 e do Senado (art. 91) disciplinam que esse procedimento não pode ser aplicado a projetos de lei complementar; projetos de códigos; projetos de iniciativa popular; matéria não delegável nos termos da Constituição, projetos de lei oriundos da outra Casa do Congresso, onde tenham ido a Plenário; projetos de lei com pareceres divergentes; projetos em regime de urgência. Tem aplicação restrita nas Casas Legislativas diante da possibilidade de recurso ao plenário (art. 58, parágrafo 2o., I, parte final).
  • PROCEDIMENTO LEGISLATIVO SUMÁRIO: É o mesmo Processo Legislativo Sumário analisado no tópico anterior. Não possui nenhuma peculiaridade regimental.
  • PROCEDIMENTO LEGISLATIVO SUMARÍSSIMO: Este procedimento é conhecido informalmente como "regime de urgência urgentíssima" e encontra previsão no art. 155 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e no art. 366, alíneas a e b, do Regimento Interno do Senado Federal. Verifica-se neste procedimento a dispensa de prazos, pareceres e publicações, sendo mantidas as exigências de quorum. A "urgência urgentíssima" pode ser requerida pelos líderes com representação de metade mais um dos Deputados ou a maioria absoluta deles.
  • PROCEDIMENTO LEGISLATIVO CONCENTRADO: Verifica-se quando da apreciação de matérias de competência conjunta dos Deputados e Senadores em sessão do Congresso Nacional, ou seja, Medidas Provisórias, Leis Financeiras e Leis Delegadas. Sua tramitação está prevista na Resolução n.º 01/89 do Congresso Nacional e no Regimento Comum. Em uma análise sob o aspecto Constitucional enquadra-se na categoria de Processo Legislativo Especial
  • PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ESPECIAL: Já estudado no tópico anterior como Processo Legislativo Especial, destina-se à elaboração de Emendas à Constituição e Códigos. O rito para elaboração das Emendas à Constituição, encontra-se previsto no art. 202, §§ 1º a 8º do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Segundo ao art. 212 do Regimento Interno do Senado Federal a tramitação de proposta de Emenda à Constituição só não se iniciará na Câmara quando proposta por um terço dos Senadores ou por mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, hipóteses em que o Senado atuará como Casa iniciadora. Em relação aos projetos de Códigos o art. 374, XVI, do Regimento Interno do Senado Federal, estabelece rito que possibilita amplo debate da matéria reservado "aos projetos de códigos elaborados por juristas, comissão de juristas, comissão ou subcomissão especialmente criada em esta finalidade, que tenham sido amplamente divulgados". Sua análise requer a instalação de comissão temporária com fins específicos. Pela complexidade de tais projetos o Regimento Interno da Câmara dos Deputados contém norma que limita ao número de dois a tramitação simultânea de projetos de código (art. 212).

Não é nosso objetivo aprofundar no estudo dos Regimentos Internos mas tão somente demonstrar que, disposições processuais relevantes estão disciplinadas em seus respectivos textos. Para Raul Machado Horta "a constitucionalização de normas regimentais não desqualifica a importância do Regimento Interno como fonte subsidiária do Processo Legislativo. No sistema político brasileiro, o Regimento Interno das duas Casas e o Regimento Comum do Congresso Nacional, encerram as normas mais desenvolvidas do Processo Legislativo, complementando a Constituição. (...) O Regimento perdeu, em alguns casos, a condição de fonte primária da norma, mas continua sendo o texto responsável pelo desdobramento das normas constitucionais, na sua função de relevante fonte do Direito Parlamentar. O Regimento poderá assegurar a eficiência do Processo Legislativo pela supressão da morosidade, que entorpece e desprestigia as deliberações legislativas. A organização dos trabalhos, mediante programas, calendários e esquemas de trabalho; a fixação da duração dos discursos – O Regulamento da Câmara dos Deputados na Itália dispõe que a leitura de um discurso não poderá exceder a trinta minutos (art. 39:4) -; o debate limitado, a organização da ordem do dia, são soluções regimentais adotadas para preservar a eficiência e o rendimento do Poder Legislativo."(130).

Como se pode notar, a matéria regimental é ampla e deve ensejar estrita observância pelas Casas Legislativas. Mais adiante estaremos analisando o controle jurisdicional do Processo Legislativo, não só em relação ao Devido Processo Constitucional mas também em relação ao Devido Processo Regimental.

7 – Controle Jurisdicional da Constitucionalidade e Legalidade do Processo Legislativo

A Constituição enquanto norma jurídica suprema a ordenar a organização do Estado e posicionada no vértice do sistema jurídico, deve nortear todas as condutas e decisões emanadas dos Poderes Estatais e todas as situações jurídicas verificadas no âmbito do Estado. A produção de atos legislativos, normativos e administrativos ao arrepio dos princípios e normas constitucionais caracterizam a chamada "inconstitucionalidade por ação". Os sistemas brasileiro (art. 102, I, a, e III, a, b e c, e art. 103 e seus parágrafos 1o e 3o da CF) e português (art. 283 da CR) prevêem ainda, a possibilidade de se verificar a "inconstitucionalidade por omissão" quando as normas constitucionais deixam de ser aplicadas por aqueles que deveriam promover a sua concretização no plano fático.

Para superar a chamada "eficácia zero" dos primórdios do "Constitucionalismo", surge a necessidade de se instituir um sistema de controle de Constitucionalidade a fim de se evitar o aviltamento ou a ineficácia das normas ou princípios contidos nas constituições. A doutrina apresenta três sistemas clássicos de Controle de Constitucionalidade: Político, Jurisdicional e Misto. No primeiro sistema, a verificação da inconstitucionalidade é atribuição de órgãos políticos como o Poder Legislativo (solução predominante na Europa durante o século XIX), o Presidium do Soviete Supremo na ex-União Soviética e o Conseil Constitutionnel da Constituição Francesa de 1958 (arts. 56 a 63). O segundo sistema predomina na atualidade e atribui ao Poder Judiciário competência para declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público. O terceiro sistema, verificado por exemplo, na Constituição Suíça, estabelece que o controle da Constitucionalidade das leis federais ficam sob controle político da Assembléia Nacional e das leis locais sob o controle do Poder Judiciário(131).

Nos interessa neste estudo, o sistema de Controle Jurisdicional da Constitucionalidade dos atos administrativos, legislativos e normativos e ainda do processo legiferante. Conhecido nos Estados Unidos como judicial review, passou a prevalecer por meio de construção jurisprudencial a partir do leading case, Marbury v. Madison, quando se ressaltou que não adianta existirem limites constitucionais para o exercício do Poder Político se estes limites puderem ser ultrapassados impunemente. Isto se deu pelo fato da Constituição Americana não prever expressamente esta competência (132).

No Brasil, o controle judicial de Constitucionalidade surge com a Constituição Republicana em 1891, acolhendo o critério de controle difuso por via de exceção por influência do direito norte-americano. Moreira Alves relata que inicialmente o Supremo Tribunal Federal não se deu conta deste poder, por desconhecido de seus membros, em sua maioria advenientes do Supremo Tribunal de Justiça do Império. Rui Barbosa, em uma causa patrocinada em 1893 foi o primeiro a sustentar que cabia aos juizes e tribunais examinar a Constitucionalidade dos atos legislativos e executivos, negando-lhes aplicação ou execução quando violadores da constituição. "Não esqueçamos que a Constituição brasileira afirma claramente este direito. Mas, quando não o fizesse, ele não seria menos inelutável" advertiu Rui(133).

Kelsen, chegou a criticar o Controle Judicial de Constitucionalidade das leis, definindo-o como afronta ao princípio da separação dos poderes e em determinado momento denominando-o como "legislador negativo", mas exerceu um papel preponderante para o estabelecimento deste sistema ao contribuir para a instituição do judicial control de Constitucionalidade das leis, existente na Constituição Austríaca elaborada no 1º pós-guerra (134). No entanto, Alexandre de Moraes afirma que o Direito Constitucional contemporâneo, "apesar de permanecer na tradicional linha da idéia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controle recíprocos, denominado "freios e contrapesos" (checks and balances)" (135).

O sistema atualmente em vigor no Brasil ainda prevê o Controle de Constitucionalidade pelo critério difuso instituído pela primeira constituição republicana em concomitância com o critério de controle concentrado instituído no direito pátrio pela Emenda Constitucional n. 16 de 26 de novembro de 1965, ainda sob a vigência da Constituição de 1946, através da "ação direta de inconstitucionalidade de caráter genérico". Antes porém, na Constituição de 1934, instituiu-se a "ação direta de inconstitucionalidade interventiva" sob as regras exclusivas do controle difuso. O controle concentrado de Constitucionalidade é de competência originária do Supremo Tribuna Federal e, consoante o disposto no art. 102 da Constituição Federal, a ele compete a "guarda" da Constituição.

No que se refere ao controle jurisdicional dos atos do processo legislativo, este pode ocorrer pela via difusa da seguinte forma: A argüição de inconstitucionalidade se dá incindenter tantum através de qualquer pessoa, em qualquer processo, em qualquer juízo. A sentença tem natureza declaratória de inconstitucionalidade, mas não faz coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional mas somente entre as partes. Em relação ao caso concreto gera efeitos ex tunc, fulminando a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu início. Outros tribunais ou juizes que considerarem a lei constitucional poderão continuar aplicando-a, até que o Senado Federal, por meio de resolução suspenda sua executoriedade.

No entanto, o principal instrumento de controle jurisdicional de Constitucionalidade se dá pela via direta, em razão do efeito erga omnes da decisão. Primeiro analisaremos a Ação Direta de Inconstitucionalidade que se manifesta em três modalidades:

  1. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica – As decisões decretando a inconstitucionalidade no âmbito desta ação terão eficácia erga omnes, genérica e obrigatória. Mesmo sem estarem tais efeitos explicitados pela Constituição Federal, entende-se que pelo objeto da ação consistir em desfazer os efeitos normativos da lei ou ato, a eficácia da sentença possui exatamente esse efeito, portanto, faz coisa julgada material, que vincula as autoridades aplicadoras da lei, que não poderão mais dar-lhe execução.
  2. Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva – Visa obter a declaração de inconstitucionalidade e restabelecer a ordem constitucional no Estado ou Município mediante intervenção. Pode ser proposta pelo Procurador Geral da República em caso de intervenção em estado da federação ou pelo Procurador Geral de Justiça do Estado, em caso de intervenção no município. A decisão tem natureza condenatória pois autoriza a intervenção que acontecerá caso o ato impugnado seja suspenso, transmudando seu efeito condenatório inicial em efeito constitutivo.
  3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – Novidade instituída pela Constituição de 1988 não visa a verificação de inconstitucionalidade em tese, mas in concreto, ou seja a de que não se produziu uma medida (lei, decreto, etc.) concretamente requerida pela norma constitucional. Não há efeito erga omnes, sendo sua sentença declaratória em relação à omissão, mas encerra um efeito posterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adoção das providências necessárias ao suprimento da omissão.

Outra via direta de controle de Constitucionalidade é a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Surgida no direito brasileiro a partir da EC n 3/93. Aprovada a toque de caixa pelo Congresso Nacional, gerou controvérsias quanto à sua legitimidade político-constitucional. A Ação Declaratória de Constitucionalidade pode ser manejada pelos mesmos legitimados ativos da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Funciona como um meio paralisante de debates em torno de questões jurídicas fundamentais de interesse coletivo. De acordo com José Afonso da Silva, "Consiste em um típico processo objetivo destinado a afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal... o objetivo primordial... é transferir para o STF a decisão sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo duramente atacado pelos juizes e tribunais inferiores". Reputada inconstitucional por muitos juristas pois possibilita a impugnação de vários processos concretos sem o crivo do contraditório e da simétrica paridade entre as partes, foi declarada como constitucional pelo STF. As decisões em seu âmbito, possui eficácia erga omnes e desfaz os efeitos de decisões monocráticas ou colegiadas de tribunais inferiores que reputaram inconstitucional norma ou ato declarado constitucional após o seu processamento perante o STF.

A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental recentemente regulamentada pela Lei no 9.882/99 é também instrumento de controle concentrado de constitucionalidade e que possui uma larga extensão de seus possíveis objetos, fruto da abertura semântica dada pela expressão "ato do Poder Público" contida no art. 1o da referida lei. O órgão competente para o seu julgamento é o STF e os co-legitimados ativos são os mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade. Pode ser proposta para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e quando for relevante a controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. O STF, em decisão de 18-5-2000 da qual foi relator o Ministro Sidney Sanches, ressaltou o seu caráter subsidiário declarando-a "incabível... quando ainda existente medida eficaz para sanar a lesividade", ou seja, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental não substituirá os demais mecanismos constitucionais que por ventura possam ser aplicados. A decisão terá efeito erga omnes e vinculará todos os demais órgãos do Poder Público, podendo ser restringido ou mesmo adiado pelo STF (por maioria de dois terços), é irrecorrível e não pode ser objeto de ação rescisória.

Também aplicável ao controle jurisdicional da constitucionalidade do Processo Legislativo é o Mandado de Segurança. Sua aplicabilidade para a argüição de inconstitucionalidades materiais diversas na defesa de direitos subjetivos é notória. No entanto, a utilização do mandamus "sem que se pretenda reflexamente defender um direito subjetivo, mas com o fim único de zelar pela observância do devido processo legislativo disciplinado na Carta Constitucional" (136) vem ganhando força através de paulatina construção jurisprudencial, produzindo efeitos genéricos típicos das ações diretas de controle de constitucionalidade das leis. Em dois aspectos tem se verificado a utilização do Mandado de Segurança: Como garantia dos titulares do poder de iniciativa legislativa, em defesa do exercício desta competência, seja exclusiva ou não e como meio direto de argüição de vício formal por inobservância do Devido Processo Constitucional Legislativo.

7.1 – Vícios Formais Por Violação da Constituição

Como já foi exaustivamente demonstrado neste trabalho, o Processo Legislativo é, antes de tudo, uma instituição procedimentalmente constitucionalizada. Em seu iter, para que se satisfaçam todas as condições de validade do Provimento Legislativo, se faz necessário verificar a observância do Devido Processo Constitucional, primeiramente o de natureza substantiva, que diz respeito à incidência da principiologia constitucional do processo no espaço-tempo do procedimento como garantia de que "os destinatários das normas possam reconhecer-se como os próprios co-autores das mesmas"(137). Outro ponto a ser verificado diz respeito à observância do mesmo Devido Processo Constitucional, porém o de natureza processual, que pressupõe a observância das formas constitucionalmente previstas para a elaboração do Provimento Legislativo. Conforme leciona Germana de Oliveira Moraes, "a noção de lei, nos dias atuais, é indissociável da Constituição. Saber quais os atos jurídicos revestem a forma da lei, mais precisamente, enumerar quais são as formas da lei ou dos atos legislativos, quem pode editá-los ou como se editam são indagações que somente se respondem à luz da ordem constitucional de cada Estado" (138)(145).

Os Vícios Formais identificados no iter procedimental, assim entendidos os atos processuais legislativos praticados em desacordo com a Constituição são de forma inequívoca, ensejadores do controle jurisdicional de constitucionalidade, em especial pela via direta, seja pelas ações ou pelo Mandado de Segurança. Neste sentido o STF vem entendendo que "é somente nos casos de descumprimento direto das normas constitucionais referentes às formalidades do processo legislativo que os parlamentares teriam legitimação ativa para impetrar mandados de segurança contra atos processuais legislativos que imediatamente descumprissem a Constituição, porque lhes assistiria um direito público subjetivo, "enquanto co-partícipes do procedimento de elaboração das normas estatais" (para usar as palavras do Min. Celso de Mello, no Mandado de Segurança n. 21.642-5-DF), de não terem de votar projetos de lei ou propostas de emenda que julguem inconstitucionais"(139). Em 1996, o Mandado de Segurança n.º 22.503-3, conseguiu obstruir no Supremo Tribunal Federal a Proposta de Emenda Constitucional n.º 33-A/95 que versava sobre a Reforma da Previdência levando em consideração o desrespeito ao Devido Processo Constitucional Legislativo. Em seu voto, assim se manifestou o Ministro Marco Aurélio Mello: "A expressão "processo legislativo" é conducente a presumir-se a organicidade e esta é balizada pelas normas em vigor. Com inegável valia, visando à almejada segurança jurídica e, também à participação parlamentar dos representantes do povo, quer formado em correntes políticas majoritárias, quer em minoritárias, tem-se não só a disciplina decorrente do regimento interno da própria Casa Legislativa, como também a constitucional, estabelecendo regras e princípios a serem obrigatoriamente observados".

O que para o Ministro Marco Aurélio, foi "um divisor de águas" segundo suas próprias palavras em outro trecho do voto acima transcrito, para Marcelo Cattoni, é a reafirmação pela jurisprudência do Supremo Tribunal de um caráter ou um interesse meramente corporativo dos parlamentares. Segundo o autor: "Ao contrário do que sustenta o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, esses requisitos formais são, de uma perspectiva normativa, condições processuais que devem garantir um processo legislativo democrático, ou seja, a institucionalização jurídica de formas discursivas e negociais que, sob as condições de complexidade da sociedade atual, devem garantir o exercício da autonomia jurídica – pública e privada – dos cidadãos. O que está em questão é a própria cidadania em geral e não o direito de minorias parlamentares ou as devidas condições para a atividade legislativa de um parlamentar "x" ou" y" . Não se deve, inclusive, tratar o exercício de um mandato representativo como questão privada, ainda que sob o rótulo de "direito público subjetivo" do parlamentar individualmente considerado, já que os paramentares, na verdade, exercem função pública de representação política; e é precisamente o exercício necessariamente público, no mínimo coletivo ou partidário, dessa função que se encontra em risco. Trata-se da defesa da garantia do pluralismo no processo de produção legislativa, da defesa da própria democracia enquanto respeito às regras do jogo, da possibilidade de que a minoria de hoje possa vir a se tornar a maioria de amanhã".

O problema é de enfoque interpretativo do que significa o Processo Legislativo no campo das garantias democráticas. Isto porém, demonstra a complexidade teórica da matéria que certa vez já foi qualificada de "a selva virgem do Direito Público".

7.2 – Vícios Formais Por Violação do Regimento Interno - Matéria interna corporis

É princípio geral de direito Constitucional que, cada uma das Casas Legislativas, seja as Câmaras Federais, as Assembléias Legislativas dos estados ou as Câmaras Municipais, possuem o direito de elaborar separadamente seus respectivos Regimentos Internos o qual, segundo Eismen "é a lei interna de uma Assembléia deliberante. Ele determina as regras segundo as quais ela prepara e conduz suas deliberações; ele fixa os direitos e os deveres internos dos membros que a compõem"(140).

Os Regimentos Internos das Casas Legislativas no ordenamento brasileiro são considerados atos normativos posicionados no mesmo plano hierárquico das leis. Germana de Oliveira Moraes ao estudar a questão afirma que "a Constituição não remete aos regimentos a regulação do procedimento legislativo como sucede na Constituição Espanhola (art.89) e na Constituição Italiana (art.72), regulação esta inserida no texto constitucional; depois, porque se interpõe entre as normas constitucionais e os regimentos numa normatividade infra-constitucional acerca do procedimento legislativo – a lei complementar à constituição que dispõe sobre a elaboração das leis" (141). Em Portugal, conforme ensina Jorge Miranda e Joaquim José Gomes Canotilho, as normas regimentais podem vir a ser objeto de juízo de constitucionalidade pois o Regimento é um ato normativo vinculado à constituição (142).

Segundo Germana de Oliveira Moraes, na maioria dos países da Europa Ocidental predomina o entendimento de que, os Regimentos das Casas Parlamentares sujeitam-se à constituição, porém não servem de parâmetro para a aferição da constitucionalidade, razão pela qual "a inobservância das regras dos Regimentos Parlamentares não gera vício de inconstitucionalidade formal do procedimento legislativo, a não ser que também impacte normas constitucionais" (143). No Brasil, os vícios de natureza tão somente regimental, conforme entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal, não possuem isoladamente o condão de invalidar a lei, a não ser que estes vícios concretizem concomitantemente uma violação constitucional.

A necessidade de garantir a autonomia do Parlamento frente ao Monarca nos primórdios do regime representativo fez com que se desenvolvesse a teoria dos interna corporis, assim considerados os atos sobre os quais compete tão somente à própria Assembléia decidir, sendo totalmente excluída qualquer espécie de controle externo, administrativo ou jurisdicional. Hely Lopes Meirelles os definiu da seguinte forma: "Em sentido técnico-jurídico, interna coporis não é tudo que provém do seio da Câmara, ou de suas deliberações internas. Interna corporis são só aquelas questões ou assuntos que entendem direta e imediatamente com a economia interna da corporação legislativa, com seus privilégios e com formação ideológica da lei, que, por sua própria natureza, são reservados à exclusiva apreciação e deliberação de Plenário da Câmara".(144)

A existência deste princípio, porém, não afasta completamente do judiciário a manifestação acerca do que se passa no âmbito da produção normativa como ensina o próprio Hely Lopes Meirelles que após discorrer sobre os interna corporis alerta: "Daí não se conclua que tais assuntos afastam, por si sós, a revisão judicial. Não é assim. O que a justiça não pode é substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento judicial sobre o que é da exclusiva competência discricionária do Plenário, da Mesa ou da Presidência. Mas pode confrontar o ato praticado com as prescrições constitucionais, legais ou regimentais, que estabeleçam condições, forma ou rito para o seu cometimento... Nesta ordem de idéias, conclui-se que é lícito ao Judiciário perquirir da competência das Câmaras e verificar se há inconstitucionalidades, ilegalidades e infringências regimentais nos seus alegados interna corporis, detendo-se, entretanto, no vestíbulo das formalidades, sem adentrar o conteúdo de tais atos, em relação aos quais a corporação legislativa é ao mesmo tempo destinatária e juiz supremo de sua prática"(145).

Na doutrina européia de uma forma geral e em especial na Itália e na Espanha, levantam-se vozes da mais alta magnitude e lucidez propondo uma verdadeira reconstrução do regime representativo à luz do princípio democrático revendo principalmente a teoria dos interna corporis, que como foi disto, desenvolveu-se a partir da necessidade de garantir a independência entre os titulares da soberania, em especial, entre o parlamento e o monarca. O espanhol Paloma Biglino Campos quando escreveu sobre "Los vicios do procedimento legislativo" afirmou dentre outras coisas que a independência das Câmaras e plenamente justificada, no entanto, não pode servir de pretexto para violações da legalidade e como escudo a acobertar práticas autoritárias e inconstitucionais afirmando ainda que o princípio democrático impõe à lei a condição de que esta seja a manifestação da vontade da maioria parlamentar e que durante a sua formação seja garantida a participação "dos sujeitos interessados em um procedimento público" (146).

No Brasil, a postura do Supremo Tribunal Federal tem sido de extrema cautela quanto ao controle jurisdicional dos atos legislativos que supostamente tenham ferido as disposições regimentais. O exemplos são diversos. Segundo acórdão publicado em 06.06.97 no Informativo STF n. 74, aquela corte deixou de conhecer do Mandado de Segurança no. 22503-3 na parte em que impetrante alegava ter o Presidente da Câmara dos Deputados violado diversas normas regimentais, por ocasião da tramitação de uma Proposta de Emenda à Constituição. Em seu voto, o Ministro Relator Maurício Corrêa assim se manifestou: "Preliminar: Impetração não conhecida quanto aos fundamentos regimentais, por se tratar de matéria interna corporis que só pode encontrar solução no âmbito do Poder Legislativo, não sujeita à apreciação do Poder Judiciário". Em outro Mandado de Segurança (no. 20.471, DF, in RTJ 112/1023), tendo funcionado como Relator o Ministro Francisco Rezek o STF decidiu que "matéria relativa à interpretação, pelo Congresso Nacional, de normas de regimento legislativo é imune à crítica judiciária, circunscrevendo-se no domínio interna corporis". Em outra decisão do STF observa-se o seguinte: "No caso, o Presidente do Senado, no exercício da presidência de reunião conjunta das Casas do Congresso Nacional, usando da competência de deferir, ou não, requerimento de parlamentar que alega existir projeto com matéria análoga ou conexa à de outro, para efeito de anexação, o indeferiu, por entender, fundamentalmente, que inexistia a pretendida analogia ou conexidade. Não pode o judiciário, evidentemente - por maior que seja a extensão que se lhe pretenda outorgar – examinar o mérito de ato dessa natureza, para aquilatar seu acerto ou desacerto, sua justiça ou injustiça. Trata-se da questão interna corporis que se resolve, exclusivamente, no âmbito do Poder Legislativo" (MS 20.247, DF, Rel. Min. Moreira Alves, in RTJ no. 102/34).

Para Marcelo Cattoni de Oliveira, este posicionamento sistemático do STF aponta para um perigoso alargamento do que se pode entender como matéria interna corporis, provocando com isto "uma desjuridicização das questões de regularidade regimental do processo legislativo"(147). Neste sentido, também é a crítica de Menelick Carvalho Netto que afirma: "São épocas difíceis para o constitucionalista aquelas em que o sentimento de Constituição, para usar a expressão divulgada por Pablo Lucas Verdú, é aniquilado não só pela continuidade e prevalência de práticas constitucionais típicas da ordem autocrática anterior, como tentativa permanente de alteração formal da Constituição, seja pela via revisional, seja através de emendas. Práticas e tentativas essas que, alcancem ou não o fim menor a que visavam, resultem ou não na alteração pretendida, terminam sempre por ferir a aura de supremacia de que se deve revestir a Constituição para que seja capaz de legitimar, de validar, o Estado e o demais Direito que nela se assentam. Instaura-se assim, uma situação que tende a desvelar o paradoxo de o Direito moderno fundar a si próprio ...Situação também paradoxal em que os próprios órgãos legitimados pela Constituição voltam-se contra a sua base de legitimidade para devorá-la, revelando a face brutal da privatização do público, do poder estatal instrumentalizado, reduzido a mero prêmio do eleito, visto como as batatas a que faz jus o vencedor, no dizer de Machado. É o sentimento de anomia que passa a campear solto, vigoroso, alimentando-se a fartar das dificuldades que encontramos em recuperar as sementes da liberdade, mergulhadas em nossas tradições"(148).

8 - Conclusão

O Processo é, antes de mais nada, uma instituição constitucionalizada e, como espécie do gênero procedimento, se estabelece como mecanismo de debate e de construção jurídica quando aplicado à elaboração das normas que regulam o convívio da sociedade politicamente organizada. Este é o Processo Legislativo: procedimento estruturado em normas constitucionais e regimentais e que se realiza em contraditório pela participação dos órgãos estatais constitucionalmente legitimados e ainda impregnado pelos demais princípios constitucionais que incidem sobre o Processo, ou seja, a Isonomia e a Ampla Defesa, esta última exercida por uma sociedade livre e ciente de sua condição como parte capaz de exercer a hermenêutica constitucional.

Estabelecidas estas conclusões verifica-se que o Estado Pós-Moderno precisa construir-se com fundamento no princípio democrático, pois conforme Marcelo Cattoni "não é mais possível compreender o Estado como a corporificação e a instância única de estabilização de uma identidade ética, de uma dada forma de vida e de certos padrões de vida boa (concepção ainda presente em Smend, Schmitt e mesmo em Loewenstein). Assim, não há mais como restringir a esfera pública ao Estado, como atestam os chamados direitos fundamentais da terceira geração; o público tem de ser visto hoje como uma dimensão bem mais complexa do que simplesmente a de um locus estatal, e sim como dimensão discursiva de mobilização e expressão dos diversos fluxos comunicativos, políticos, artísticos, científicos, enfim culturais; o que, inclusive, requereu a profunda revisão por que passa toda a teoria jurídico-processual" (149).

Mesmo diante de tal realidade em que os fundamentos constitucionais legitimam um novo entendimento das funções do Estado, o que salta aos olhos é uma crise do princípio democrático que vem sendo sistematicamente atropelado pelo desenvolvimento da sociedade tecnológica e das políticas unilaterais geradas nos gabinetes tecnocráticos e que muitas vezes não recebem a devida análise do Poder Legislativo o qual, quando muito consegue fiscalizar os termos de sua execução. Isto se dá mediante o alargamento da competência normativa do Executivo, bem como do uso abusivo das Medidas Provisórias (150).

A crise do Legislativo preocupa diversos setores do pensamento jurídico nacional. Celso Antônio Bandeira de Mello recentemente escreveu: "Procederia concluir que um número cada vez menor de pessoas decide sobre a vida de um número cada vez maior delas e que os modelos tradicionais, sobre os quais se assentou e se procurou assegurar a democracia, estão se esgarçando. Os valores liberdade, igualdade, assim como a realidade da soberania popular (que se pretendeu traduzir nas formas institucionais da democracia representativa) encontram-se, hoje, provavelmente, muito mais resguardados enquanto valores incorporados à cultura política do ocidente desenvolvido, do que, propriamente, pela eficiência dos vínculos formais das instituições jurídico-políticas. Dito de outro modo: a convicção generalizada de que liberdade e igualdade são bens inestimáveis atua como um freio natural sobre os governantes e permite que a positividade concreta de tais valores se mantenha ainda incólume, conquanto as instituições concebidas para assegurá-los já não possuam mais as mesmas condições de eficácia instrumental que possuíram. Para usar uma imagem exacerbada, é como se já houvesse se iniciado uma caminhada em direção a um "despotismo esclarecido"(151).

Muitas vezes, a produção intelectual e o desenvolvimento de questões como as suscitadas no presente texto, não conseguem atingir suas mínimas pretensões. No entanto, o desenvolvimento de uma sociedade livre se dá através da expressão sem peias do seu pensamento jurídico num espaço constitucionalmente garantido. A dialética produz novas formas de enxergar a realidade. As idéias devem degladiar-se livremente nesta arena democrática preparada para que aconteça a Ampla Defesa de um Devido Processo Legislativo. Conciliar esta necessidade de participação comunitária, ampla, isonômica e contraditoriamente fundada na sua complexidade é o desafio que se apresenta para os sujeitos da ordem democrática diante do avanço das autocracias disfarçadas.

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